Analisi critica della sentenza della GCC sull’OMT

Ribelli senza causa? Un’analisi critica della sentenza della Corte costituzionale tedesca di rinvio dell’OMT alla Corte di giustizia europea
del prof. Franz C. Mayer *
pubblicata nel German law Journal 15, 4/2014

Abstract

Chi decide se un atto della BCE è legittimo e in base a quali norme? L’art.263 TFEU attribuisce alla sola ECJ (European Court of Justice) la competenza a giudicare gli atti della BCE, in base al diritto EU. Cosa succede se la questione viene invece sottoposta ad un giudice nazionale di ultima istanza, com’è avvenuto in Germania? L’art. 267 TFEU prevede che tale giudice debba operare un rinvio preliminare (preliminary ruling) alla ECJ, chiedendole una pronuncia sul punto. Il responso della ECJ sarà poi vincolante per il giudice nazionale, che dovrà risolvere la sua causa tenendo fermi i punti decisi in via preliminare dalla ECJ.
Questa soluzione è necessaria per mantenere l’unitarietà e la certezza del diritto EU ed è indubbia nella giurisprudenza della ECJ: se ogni giudice nazionale potesse far valere la ‘sua’ interpretazione del diritto EU, questo si dissolverebbe in 29 interpretazioni diverse e la sua effettività si arresterebbe ai confini nazionali.

In questo quadro, la decisione del 7 febbraio 2014, con cui la Corte costituzionale tedesca rinvia alla ECJ la questione della legittimità del programma OMT, pare scontata. Il giudice tedesco è infatti vincolato dall’ordinamento tedesco, che ha ratificato i trattati EU, a rispettare le norme EU, comprese quelle sulla competenza giurisdizionale (come l’art.267 TFEU). La Corte costituzionale tedesca può contestare la legge con cui la Germania ha ratificato i trattati EU dichiarandone l’incompatibilità con la Costituzione tedesca, ma non può disapplicare le norme sulla competenza giurisdizionale vigenti, che delimitano i suoi stessi poteri; tantomeno può dichiarare invalidi gli atti della BCE in base al diritto tedesco o in base alla ‘sua’ interpretazione del diritto EU.
Tuttavia, sia il modo in cui la Corte costituzionale tedesca ha formulato il rinvio alla ECJ (indicando un responso di illegittimità dell’OMT e persino suggerendo delle modifiche per adattarlo ad una interpretazione del diritto EU conforme alla costituzione tedesca), sia la sua dottrina in materia di atti EU ultra vires e di identità costituzionale nazionale, fondano il sospetto che la Corte costituzionale tedesca non intenda accettare come vincolante il responso della ECJ e ritenga di poter invalidare un atto della BCE, nonostante la sua speciale indipendenza dalla politica degli stati membri (art.130 TFEU e art.7  Statuto ESCB), con l’argomento che tale atto potrebbe comportare perdite per il contribuente tedesco fuori del controllo del Bundestag.

Il paper evidenzia varie fragilità logiche e incoerenze nella posizione della Corte tedesca e analizza le dottrine ultra vires e dell’identità costituzionale nazionale invocate dalla Corte. In entrambi i casi la Corte si attribuisce il potere di interpretare il diritto EU come arbitro finale, non solo ai fini del giudizio di costituzionalità della legge di ratifica, ma al fine di invalidare gli atti EU ultra vires o contrari all’identità tedesca, i quali dovrebbero quindi conformarsi alla ‘sua’ interpretazione del diritto EU.

Dal punto di vista del giurista tedesco sono inoltre particolarmente criticabili:

  • l’espropriazione dello spazio di decisione politica del Governo e del Parlamento tedeschi derivanti dalla pretesa della Corte costituzionale di interferire nei loro processi discrezionali, con conseguente assunzione di fatto di un ruolo politico
  • l’atteggiamento di sfida verso la ECJ e le istituzioni europee, in violazione del principio di apertura europeistica che anima la Costituzione tedesca
  • l’assurda pretesa che il Parlamento (tedesco) operi un controllo preventivo su una Banca centrale indipendente (nazionale o europea) per evitare che le sue perdite ricadano sui contribuenti — pretesa che impedirebbe l’operatività di qualsiasi Banca centrale
  • la non considerazione degli argomenti economici e monetari con cui la BCE giustifica l’OMT nel momento in cui la Corte tenta di giocare nel campo della Banca centrale dettando i criteri di merito dell’OMT senza possedere il necessario expertise
  • il perseguimento dell’interesse tedesco in modo tale da suscitare il sospetto di una pretesa egemonica (il paradosso dell’interesse tedesco).

 

Sommario

A. Introduzione
B. Il giudizio preliminare della Corte costituzionale tedesca sull’OMT
C. FAQ: domande frequenti

  1. Di cosa si tratta?
  2. Il programma OMT della BCE è compatibile con la legge EU?
  3. Perchè la Corte di uno stato membro EU può di fatto mettere sotto accusa un atto europeo e dichiararlo invalido?
  4. Perchè 6 giudici del secondo senato della Corte hanno chiesto un rinvio preliminare alla ECJ nonostante paiano convinti che l’OMT sia fuori del mandato della BCE?
  5. La ECJ accetterà una richiesta che è più un diktat che una domanda?
  6. A che condizioni la Corte costituzionale tedesca considererebbe il programma OMT legale?
  7. La ECJ deciderà in poche settimane?
  8. Assisteremo a un’altra battaglia procedurale orale?
  9. La BCE può ancora attivare il programma?
  10. Sarebbe problematico anche il Quantitative easing?
  11. Che cosa succederà dopo: la Corte costituzionale accetterà qualsiasi decisione della ECJ?
  12. Quali sarebbero le conseguenze se la Corte costituzionale tedesca dichiarasse un atto EU ultra vires?
  13. Che cosa ha a che fare l’OMT con l’identità costituzionale tedesca?

D. Incoerenze, contraddizioni, salti logici e buchi nella trama nella narrazione EU della Corte costituzionale tedesca

  1. Errori di percezione
  2. Confusione di questioni legali e politiche — Imperial Overstretch?
  3. Incoerenza della ammissibilità
  4. Il paradosso dell’ultra vires e l’incoerenza rispetto alla sentenza Honeywell
  5. Il paradosso democratico
  6. Il paradosso dell’interesse tedesco

E. Riepilogo e conclusione

corte-costituzionale-tedesca

“We head for the edge. The first guy who jumps – chicken!”
(Rebel without a Cause, 1957)

A. Introduzione

Una delle scene più famose del classico film del 1957 con James Dean “Rebel Without a Cause” (Gioventù bruciata) è la scena della “chicken run”. Due auto corrono verso un precipizio; chi per primo rallenta o salta fuori dalla macchina, perde. La chicken run nel film finisce in tragedia: quando uno dei protagonisti alla fine cerca di uscire dalla sua auto, è troppo tardi — resta intrappolato nella macchina e muore.
Le ultime mosse della Corte costituzionale tedesca nell’eurocrisi (1) mi ricordano questa chicken run: la corte accelera verso il precipizio, intrappolata nella sua stessa argomentazione, che le rende sempre più difficile uscire in tempo. La decisione di presentare il suo primo rinvio preliminare di sempre alla Corte di giustizia europea (European Court of Justice – ECJ) (2) appare a prima vista come la decisione di uscire dalla macchina in tempo. Ma se si guarda più da vicino, si scopre che questo rinvio alla ECJ è, in realtà, la cosa giusta nel modo sbagliato al momento sbagliato. Certamente non è un arrendersi, come alcuni commenti iniziali dei media hanno suggerito. Permettetemi innanzitutto di spiegare la decisione e lo sfondo su cui si colloca — sezioni B e C — prima di passare alla sua analisi — sezione D.

B. Il giudizio preliminare della Corte costituzionale tedesca sull’OMT

Il 7 febbraio 2014 la Corte costituzionale federale tedesca ha pubblicato una decisione, datata 14 gennaio 2014, con cui, per la prima volta nella sua storia, ha operato il rinvio preliminare di una questione alla European Court of Justice (ECJ) in Lussemburgo (3). La posta in gioco è se il programma OMT annunciato dal presidente della Banca centrale europea (BCE) Draghi nel settembre 2012 sia o meno compatibile con il diritto dell’Unione europea e con il diritto costituzionale tedesco. La questione era parte di una causa pendente davanti alla Corte costituzionale federale tedesca che riguardava anche la legittimità del Trattato sul Meccanismo Europeo di Stabilità (ESM) e il Fiscal Compact. Nel settembre 2012 la Corte Costituzionale ha emesso una decisione sul caso rifiutando di concedere misure cautelari, di fatto dando il via libera ai due trattati. La questione relativa all’atto della BCE non è stata affrontata, dato che il programma OMT era stato introdotto appena una settimana prima. La Corte ha finito per dividere il caso, annunciando che avrebbe emesso la sentenza definitiva sui due trattati a marzo 2014, e che avrebbe presentato una richiesta di pronuncia preliminare sul programma OMT alla ECJ. La decisione è stata presa con sei voti contro due, con i due giudici senior del secondo senato della Corte, il giudice Lubbe-Wolff e il giudice Gerhardt, dissenzienti.

C. FAQ: domande frequenti

Le questioni in gioco sono molto complesse, ed è quindi utile chiarire prima un certo numero di punti chiave.

1. Di cosa si tratta?

I governi hanno bisogno di denaro. Parte di questo denaro è generato dalle imposte, ma i governi ottengono denaro anche emettendo obbligazioni, in cambio delle quali devono pagare dei tassi di interesse. I tassi di interesse riflettono il livello di fiducia degli investitori (possessori di obbligazioni) di ricevere indietro il denaro. Se i tassi di interesse che un governo deve offrire per attirare gli investitori salgono oltre una certa soglia, il debito diventa insostenibile.
Nella crisi dell’euro, la soluzione a questo problema è stata l’introduzione del Meccanismo Europeo di Stabilità (ESM), un’ente in grado di fornire prestiti e altre forme di assistenza finanziaria agli stati in difficoltà, a condizione che gli stati che chiedono aiuto siano disponibili a sottostare a rigorose condizioni (c.d. “condizionalità”) (4). L’ESM prende i suoi fondi principalmente sui mercati finanziari (5). Il 12 settembre 2012, la Corte costituzionale tedesca ha rifiutato di concedere misure cautelari per bloccare l’ESM, ma ha permesso la partecipazione tedesca all’ESM solo a condizione rigorosa che il Parlamento tedesco mantenga in ogni momento il controllo sull’azione dell’ESM. Ciò significa che negli organi decisionali dell’ESM, il voto del rappresentante del governo tedesco su qualsiasi questione essenziale deve essere prima approvato da Parlamento tedesco (6).
In uno sviluppo parallelo, sempre nel mese di settembre 2012, la Banca centrale europea (BCE) ha pubblicato una dichiarazione in cui afferma che, se lo giudicherà necessario, solleverà la pressione sugli stati in difficoltà dell’eurozona con l’acquisto sul mercato secondario di obbligazioni emesse dagli Stati in questione, se gli stessi si saranno sottoposti a un programma EFSF/ESM con relative rigorose condizioni. Questa è la decisione del Consiglio direttivo della BCE del 6 settembre 2012, relativa alle Caratteristiche Tecniche delle Outright Monetary Transactions (OMT) (7). In linea di principio, il programma OMT serve allo stesso scopo dell’ESM, cioè a sostenere la liquidità degli stati in difficoltà — ma ovviamente qui il Parlamento tedesco (Bundestag) non ha alcuna voce in capitolo. Il semplice comunicato stampa sulla possibilità del programma OMT è stato sufficiente a calmare i mercati. Ma si può immaginare che alla Corte costituzionale tedesca non abbia fatto piacere scoprire che, con la sola emissione di un comunicato stampa, la BCE aveva di fatto messo da parte la sofisticata estensione dei poteri dei Bundestag che la Corte stessa aveva inventato per proteggere il contribuente tedesco. Ancora peggio, l’azione della Bce non è soggetta né al giudizio di una corte costituzionale nazionale, né all’approvazione parlamentare nazionale (8).
I querelanti nel caso sospeso sull’ESM e sul Fiscal Compact, cui la Corte aveva appena rifiutato di concedere misure cautelari nel settembre 2012, hanno inserito nel caso anche la questione dell’OMT. Il risultato è stato che le audizioni orali della causa principale, nel giugno 2013, si sono trasformate in un giudizio sul programma OMT della BCE (9). Da un certo punto di vista, il confronto tra la Corte Costituzionale e la BCE — entrambe istituzioni counter-majoritarian — assomiglia a una chicken run che ricorda quella di “Gioventù bruciata”

2. Il programma OMT della BCE è compatibile con la legge EU?

Secondo l’opinione dei sei giudici di maggioranza che hanno sostenuto il deferimento da parte della Corte costituzionale federale tedesca, la risposta è no (10). I sei giudici del secondo Senato della Corte Costituzionale ritengono che il programma OMT sia al di fuori del mandato della BCE, in quanto eccede l’ambito della politica monetaria (11). Essi ritengono che l’OMT violi anche il divieto di finanziamento monetario. Hanno sottoposto alla ECJ la questione di come vadano interpretate le disposizioni della legge EU rilevanti nel caso (12), ma suggerendo già la risposta. Per loro, l’unico modo per “salvare” il programma OMT sarebbe una interpretazione restrittiva del diritto EU che comporterebbe, ad esempio, l’imposizione di limiti alla quantità complessiva degli acquisti (13). Se le condizioni, dedotte dall’interpretazione del diritto EU, che i sei giudici tedeschi hanno indicato alla ECJ nel punto 100 della decisione fossero realizzate (vedi oltre al punto 6 per i dettagli ), il programma OMT sarebbe compatibile con il diritto comunitario. Il problema è che con tali restrizioni l’OMT sarebbe un programma diverso, zoppo e inefficace.
I pareri dei giudici dissenzienti sono secondo me più convincenti, ed è un peccato che i due giudici senior dissenzienti non abbiano parlato nei casi precedenti in cui erano sorti gli stessi problemi. Essi sottolineano che l’affermazione della BCE che il programma OMT è uno strumento di politica monetaria, e che l’obiettivo della decisione sull’OMT è in primo luogo il ripristino del meccanismo di trasmissione della politica monetaria, non può essere invalidata. Essi inoltre sottolineano che il problema appartiene all’ambito delle questioni politiche e che il giudice dovrebbe astenersi dall’interferire. Questo è l’approccio migliore. È abbastanza sorprendente che i sei giudici di maggioranza ritengano di essere in grado di decidere una questione che era — ed è — molto controversa anche tra gli economisti. Come afferma l’opinione dissenziente del giudice Lubbe-Wolff (14) è la Corte costituzionale tedesca ad oltrepassare i limiti ed i confini delle sue competenze e conoscenze.

3. Perchè la Corte di uno stato membro EU può di fatto mettere sotto accusa un atto europeo e dichiararlo invalido?

A pensarci bene uno potrebbe anzitutto domandarsi perché la Corte costituzionale tedesca esamini la legittimità del programma OMT ai sensi del diritto EU, dato che l’interpretazione e la validità del diritto EU non sono compito plausibile delle corti costituzionali nazionali.
Tuttavia, le questioni relative all’interpretazione del diritto comunitario si pongono molto spesso in controversie interne di fronte a tribunali nazionali di qualsiasi livello nei paesi UE. Al fine di assicurare un’interpretazione uniforme del diritto EU, i giudici nazionali possono — e in alcuni casi anche devono — sottoporre le questioni di interpretazione alla ECJ mediante il rinvio preliminare (preliminary reference procedure) (15). In tale procedura, la ECJ risponde a domande su interpretazione e validità sorte in casi nazionali, inviando la risposta al tribunale nazionale, che emetterà il suo giudizio finale basandosi sulla interpretazione del diritto EU data dalla ECJ.
La ECJ ha reso molto chiaro che i giudici nazionali non hanno il diritto di invalidare il diritto EU o di dichiararlo inapplicable (16). Questo è del tutto ragionevole perché è l’unico modo per mantenere uniforme il diritto comunitario, impedendo che si sviluppino potenzialmente 29 versioni del diritto EU — le 28 versioni degli Stati membri dell’UE, più la versione della Corte di giustizia europea (ECJ). Una situazione del genere porterebbe ad un elevato grado di incertezza giuridica. I Trattati indicano chiaramente nella ECJ l’arbitro finale sulla interpretazione e validità del diritto EU, nonché sugli atti emanati dalle istituzioni EU. Il Trattato sul funzionamento della EU (Treaty on the Functioning of the European Union – TFUE) afferma: “gli Stati membri si impegnano a non sottoporre una controversia relativa all’interpretazione o all’applicazione dei Trattati a metodi di composizione che non siano quelli previsti dal Trattato stesso” (17).
La Corte costituzionale tedesca, però, non ha mai accettato del tutto il ruolo della ECJ come arbitro finale (18). Inizialmente, già nel 1974, la Corte tedesca ha insistito sull’avere la parola finale in materia di diritti fondamentali (fundamental right issues). Nel frattempo, tuttavia, la giurisprudenza della Corte costituzionale tedesca ha ridotto la probabilità di un effettivo controllo degli atti UE per la loro compatibilità con norme relative ai diritti fondamentali tedeschi ad una mera ipotesi; la Corte tedesca ora accetta la competenza della ECJ quando si tratta di tutela dei diritti fondamentali contro atti EU (19). Pertanto, la questione attualmente sembra risolta.
Nel 1993, tuttavia, la Corte costituzionale tedesca ha inaugurato la sua dottrina sugli atti ultra vires (ultra vires doctrine) nella decisione sul caso Maastricht (20). In quel caso, la Corte ha stabilito una riserva di potere della legge costituzionale rispetto all’esercizio delle competenze dell’UE. In base a tale riserva, la Corte può esaminare se gli atti di livello europeo sono conformi ai limiti stabiliti al trasferimento dei poteri pubblici alla EU (21). La Corte giustifica il suo controllo sugli atti ultra vires — nella decisione, la Corte parla di ausbrechende Rechtsakte (22) letteralmente traducibile con “atti di rottura” — facendo riferimento ai vincoli del diritto costituzionale tedesco. Ciò che la Corte in effetti fa, con il concetto di ausbrechende Rechtsakte, consiste in un’interpretazione autonoma del diritto europeo: secondo la Corte Costituzionale, il piano di integrazione (23) delineato nella Legge di ratifica (Zustimmungsgesetz) del Bundestag e nei Trattati UE non può essere sostanzialmente modificato in seguito da atti ultra vires europei. In tal caso, il piano di integrazione, essendo sostanzialmente alterato, non sarebbe più autorizzato dalla Legge di ratifica.
Questa linea di ragionamento equivale sostanzialmente ad un raddoppio degli standard rilevanti. Gli atti EU devono essere compatibili con le garanzie della Costituzione tedesca e, naturalmente, con il diritto EU. E così è nel caso in questione, perché la Corte Costituzionale in effetti valuta un determinato atto europeo in rapporto alla sua compatibilità con la Legge di ratifica. L’atto europeo è quindi esaminato rispetto alla “versione tedesca” del diritto europeo (il diritto EU conforme alla legge costituzionale tedesca). La presunta limitazione del valutare la legge di ratifica in base ai normali standard di costituzionalità tedesca sembra quindi solo un trucco: in realtà, la compatibilità di un atto europeo con il diritto costituzionale tedesco dipende dalla sua compatibilità con il diritto europeo — cioè con il modo in cui la Corte costituzionale tedesca interpreta il diritto europeo.
La conseguenza giuridica per un atto europeo giudicato ultra vires è la perdita del suo carattere vincolante per la Germania. Ciò equivale a una riserva  di potere sugli atti europei basata sulla legge costituzionale tedesca, che limita il primato del diritto EU. In tale situazione, la Corte costituzionale assume il ruolo di arbitro finale.
Per dirlo con parole molto chiare: considerando la chiara formulazione dei trattati dell’EU e il ruolo da questi attribuito alla Corte di giustizia europea (ECJ) come arbitro finale, la dottrina ultra vires della Corte costituzionale tedesca non solo è incompatibile con gli obblighi derivanti alla Germania dal diritto comunitario (v. supra articolo 344 del TFEU), ma è anche in contraddizione con i principi consolidati di Diritto Internazionale Pubblico (Public International Law) e della legge costituzionale degli organismi federali (24).

4. Perchè 6 giudici del secondo senato della Corte hanno chiesto un rinvio preliminare alla ECJ nonostante paiano convinti che l’OMT sia fuori del mandato della BCE?

Secondo alcuni osservatori (25) c’è una risposta breve a questa domanda: la Corte era profondamente divisa in tre fazioni — i giudici dissenzienti, i giudici che volevano dichiarare subito il programma OMT ultra vires, e i giudici che hanno insistito per sottoporre prima un rinvio preliminare. Il risultato è un compromesso tra queste ultime due fazioni: un rinvio preliminare, ma con il linguaggio e tono di fondo di un verdetto ultra vires.
La risposta più elaborata è questa: la dottrina ultra vires della Corte costituzionale tedesca si è evoluta nel corso degli anni. Senza aver mai dichiarato un atto EU come ultra vires dal 1993, la Corte ha confermato la dottrina ultra vires nella sua decisione del 2009 sul Trattato di Lisbona (26) e ha persino riflettuto sull’ipotesi che il legislatore tedesco potesse cambiare lo Statuto della Corte per codificare il suo controllo contro gli atti ultra vires (27).
Probabilmente reagendo a una critica schiacciante alla decisione sul Trattato di Lisbona (28), la Corte Costituzionale ha ricalibrato la dottrina ultra vires nella decisione del 2010 Honeywell (29). Qui la Corte ha dichiarato che una decisione ultra vires che invalidi il diritto EU in Germania dipende da una serie di presupposti, tali da rendere abbastanza improbabile che la Corte arrivi davvero a dichiarare ultra vires il diritto EU. Oltre al requisito generale di esercitare il controllo ultra vires in modo “europarechtsfreundlich” (amichevole verso l’EU) (30), l’atto EU in questione deve superare le competenze EU in maniera evidente, comportando un cambiamento strutturale nel bilanciamento delle competenze tra EU e Stati membri, e la ECJ deve aver avuto la possibilità di esaminare l’atto EU in questione. Questo ragionamento implica che la Corte costituzionale tedesca è tenuta a presentare un rinvio preliminare alla ECJ se intende dichiarare ultra vires un atto EU.
Questo è esattamente lo stato delle cose: la Corte Costituzionale ritiene che il programma OMT sia un atto viziato in modo evidente da eccesso di potere (ultra vires), che colpisce l’equilibrio strutturale tra EU e Stati membri. Sta semplicemente seguendo il protocollo Honeywell, assicurando che la ECJ abbia avuto l’opportunità di dichiarare l’atto in questione illegale, rendendo così inutili ulteriori azioni da parte della Corte costituzionale tedesca.

5. La ECJ accetterà una richiesta che è più un diktat che una domanda?

Anzitutto non è chiaro se la questione sollevata dalla Corte costituzionale tedesca soddisfi le condizioni formali di un rinvio preliminare ai sensi dell’articolo 267 TFEU. È piuttosto difficile sostenere che la decisione della BCE e il comunicato stampa della BCE su una sua possibile azione in futuro — questo è fondamentalmente tutto quanto esiste sull’OMT — possa produrre effetti giuridici sugli individui (31). Il programma OMT non è ancora stato attivato, e probabilmente non lo sarà mai. La ECJ potrebbe rispondere che la Corte costituzionale può riproporre la sua questione preliminare una volta che il programma OMT si sia concretizzato in atti giuridici di attuazione del programma. In questo momento l’OMT è solo un vago annuncio di una possibile azione della BCE in un futuro indeterminato.
La Corte Costituzionale ha anticipato questo problema (32) e ha presentato un insieme di questioni alternative alla ECJ, basate più in generale su una decisione dell’Euro-sistema, piuttosto che sulla decisione OMT della BCE e sul comunicato stampa. Ma ovviamente può succedere che, nell’ambito del procedimento preliminare, la ECJ non accetti questioni poste in termini ipotetici. “Il dovere assegnato alla Corte dall’articolo [267] non è di formulare pareri consultivi su questioni generali o ipotetiche”, dice la ECJ (33).
Un giudice dissenziente indica anche quest’altro possibile problema: state davvero ponendo una questione dal momento che avete già indicato ciò che considerate essere la risposta corretta (34) ? I giudici nazionali che presentano una domanda di pronuncia preliminare devono trovarsi di fronte a una vera e propria questione di diritto comunitario, rilevante per la soluzione del caso pendente. Essi sono pertanto tenuti a spiegare perché il problema d’interpretazione o di validità del diritto EU è rilevante per l’esito del loro caso. Questo requisito comporta che può essere necessario elaborare possibili interpretazioni della normativa comunitaria in questione. Tipicamente i giudici nazionali che presentano una richiesta alla ECJ spiegheranno che l’interpretazione A porterà all’esito X, mentre l’interpretazione B porterà all’esito Y. Spesso, il tribunale indicherà anche che la sua interpretazione preferenziale è A o B. ​​Tuttavia, essi tipicamente sottolineeranno di avere dubbi circa la corretta interpretazione. La Corte costituzionale tedesca non mostra di avere dubbi.
Inoltre, mettendo in evidenza la logica della dottrina ultra vires della Corte costituzionale tedesca, la ECJ potrebbe sostenere che, se il giudice nazionale insiste nell’avere la parola finale — cioè l’interpretazione finale della legge EU — non c’è una vera questione nel senso richiesto dall’267 TFEU. Si potrebbe anche sostenere che la ECJ, se si limitasse a rispondere alla domanda della Corte costituzionale tedesca senza affrontare la sua pretesa di avere l’ultima parola, rischierebbe di avallare e incoraggiare le rivendicazioni delle corti nazionali ad ammettere o respingere il diritto EU secondo valutazioni ultra vires.
Comunque, per l’importanza e la visibilità del caso, sembra improbabile che la ECJ si limiti a rinviare il file in Germania. Improbabile — ma non impossibile.

6. A che condizioni la Corte costituzionale tedesca considererebbe il programma OMT legale?

La Corte costituzionale enumera le condizioni che renderebbero il programma OMT legale al paragrafo 100 della decisione. In poche parole: l’OMT deve avere dei limiti, nessun “haircut” (cioè taglio di debito), nessuna distorsione dei prezzi di mercato delle obbligazioni. Nelle parole della Corte, il programma OMT deve «non compromettere la condizionalità dei programmi di assistenza EFSF e ESM”; deve “essere solo di supporto per quanto riguarda le politiche economiche dell’Unione”, che “richiede, alla luce dell’art. 123 del TFUE, sia esclusa la possibilità di un taglio del debito”,” che i titoli di Stato degli Stati membri selezionati non vengano acquistati fino a quantità illimitate”, “e che siano evitate le interferenze con la formazione dei prezzi sul mercato, ove possibile” (35).
Una interpretazione di queste condizioni correttive è che rendono il programma OMT inefficace e azzoppano gravemente la BCE (36). D’altra parte, i criteri possono essere letti in modo aperto. Ad esempio il criterio formale della Corte costituzionale di “quantità non illimitate” potrebbe essere soddisfattatto fissando un limite molto elevato — pari a dimensioni ipotetiche — lasciando la BCE con credibilità e spazio sufficiente per manovrare.
La ECJ potrebbe anche indicare che l’OMT deve certo avere dei limiti, dato che il programma opera entro un certo mandato. Ma, allo stesso tempo, potrebbe precisare che a causa della funzione specifica della BCE come banca centrale indipendente (37), spetta alla BCE definire questi limiti, oltre i quali solo la ECJ può svolgere un ruolo di valutazione dei limiti di azione della BCE in casi eccezionali. In altre parole, non sembra improbabile che la ECJ possa a parole soddisfare le condizioni stabilite al paragrafo 100 senza creare impedimenti reali per la BCE. Ciò lascerebbe intatta l’ìndipendenza della BCE e aprirebbe una via d’uscita per la Corte costituzionale, al fine di evitare uno scontro frontale — o l’abisso, per restare all’analogia con il film del 1957. Forse la Corte costituzionale tedesca ha bisogno di aiuto per uscire dalla macchina. Forse la Corte ha bisogno di essere aiutata a rendersi conto che fin dall’inizio era l’unica vettura in gara.

7. La ECJ deciderà in poche settimane?

No. Il rinvio preliminare può richiedere da un paio di settimane, in questioni di vita e di morte fino a, in situazioni meno urgenti, 17 mesi per un responso (38). Secondo l’articolo 267 (4), del TFEU, in casi relativi a una persona in stato di detenzione, la ECJ agisce con la minima quantità di ritardo. Ai sensi degli articoli 105 e segg. del regolamento di procedura della ECJ, il giudice nazionale che presenta un rinvio può richiedere una procedura accelerata. Nel caso Pringle riguardante il trattato ESM, la Corte Suprema irlandese aveva chiesto che la ECJ applicasse una procedura accelerata, che ha portato ad una decisione della ECJ in meno di quattro mesi (39). Tuttavia, la Corte costituzionale federale non ha chiesto una procedura accelerata. A meno che la ECJ decida diversamente, cosa ancora possibile, il caso sarà gestito più o meno come un rinvio preliminare ordinario, con una sentenza destinata ad essere emessa ad un certo punto nel 2014 o nel 2015.

8. Assisteremo a un’altra battaglia procedurale orale?

No. Le procedure orali presso la ECJ si differenziano da quelle presso la Corte costituzionale tedesca. Il procedimento orale presso la Corte costituzionale tedesca nel caso ESM/Fiscal Compact è stata una battaglia mediatica e di esperti chiamati a testimoniare per due giorni, con coinvolgimento di membri del governo tedesco, del presidente della Bundesbank (la banca centrale tedesca), di un membro del comitato esecutivo della BCE, come di economisti in lotta sul futuro dell’Euro. Alla ECJ possono intervenire solo i consulenti legali delle parti. Politici o esperti di solito non sono presenti.

9. La BCE può ancora attivare il programma?

Sì, dal momento che la Corte costituzionale non ha cercato di ordinare misure cautelari contro il programma OMT in sé, né ha chiesto alla ECJ di ordinare misure cautelari nei confronti della BCE. Legalmente nulla impedisce alla BCE di avviare il programma in qualsiasi momento se lo ritiene necessario.

10. Sarebbe problematico anche il Quantitative easing?

Il Quantitative easing (QE) è un altro strumento con cui una banca centrale acquista titoli sul mercato secondario. A differenza dell’OMT, non sarebbe mirato ad alcuni Stati membri in difficoltà. La BCE acquisterebbe invece notevoli quantità di titoli da tutti gli stati dell’eurozona.
Nel procedimento presso la Corte costituzionale tedesca la questione non è stata discussa. Un vero quantitative easing potrebbe essere la prossima misura che la BCE si troverà a dover adottare (40). Si potrebbe argomentare che i criteri stabiliti al paragrafo 100 si applichino anche ai nuovi programmi di QE stabiliti dalla BCE. A me pare più plausibile sostenere che la causa pendente è un caso diverso, che il QE, se venisse portato in tribunale, sarebbe un nuovo caso. È abbastanza chiaro che i soliti noti (usual suspects) che si sono rivolti alla Corte costituzionale tedesca così spesso in passato lo farebbero anche contro il QE. Mi pare che gli argomenti usati contro l’OMT siano ancora meno convincenti riferiti al QE. Da ricordare che l’articolo 123 del TFEU afferma chiaramente che è vietato “acquistare direttamente(41) strumenti di debito dagli Stati membri. La parola “direttamente” non avrebbe senso se non ci fosse la possibilità di acquistare titoli di debito indirettamente sul mercato secondario. Inoltre, anche la Corte costituzionale tedesca definisce la politica monetaria come relativa a tutta l’area euro e come non discriminatoria verso i singoli Stati membri dell’Eurosistema (42). Entrambe le caratteristiche sono tipiche del QE. Ciò sembra indicare che il QE sarebbe una questione diversa anche dal punto di vista della Corte costituzionale tedesca.

11. Che cosa succederà dopo: la Corte costituzionale accetterà qualsiasi decisione della ECJ?

Probabilmente no. Ci sono fondamentalmente tre scenari:

Nel primo scenario, la ECJ si accoda semplicemente ai tedeschi e segue la loro interpretazione del diritto EU, come suggerito nel paragrafo 100 del rinvio preliminare, il che significherebbe porre un freno all’OMT. Questo scenario non è molto probabile dato che il ragionamento della Corte costituzionale tedesca non è convincente sul terreno giuridico, perché, ai sensi dell’articolo 130 del TFEU, la BCE è indipendente e dato che l’articolo 123 del TFEU prevede esplicitamente che la BCE possa agire sul mercato secondario (43).
L’altro scenario estremo sarebbe che la ECJ mandasse insietro la richiesta come inammissible (44) senza considerare la sostanza delle questioni sollevate. Tale reazione non è impossibile, ma è improbabile in quanto sarebbe estremamente poco diplomatica e sarebbe uno schiaffo al concetto di cooperazione fra giudici.
Lo scenario più probabile è che la ECJ cerchi di trovare un compromesso tra lasciare intatti l’indipendenza e il margine di manovra della BCE e aprire una via di scampo perchè la Corte costituzionale tedesca possa salvare la faccia.
In caso di secondo o terzo scenario, i sei giudici di maggioranza dovranno decidere come affrontare la divergenza tra il loro punto di vista e la risposta della ECJ. I due giudici dissenzienti possono entrambi aver lasciato la Corte per l’epoca in cui la ECJ ritornerà indietro la causa alla Germania; il mandato di 12 anni del giudice Lubbe-Wolff si conclude nel mese di aprile 2014 e il termine del giudice Gerhardt scade nel mese di luglio 2015. I sostituti non parteciperanno alla prosecuzione della causa in Germania.
Dal punto di vista del diritto EU, è del tutto evidente che le decisioni della ECJ ai sensi dell’articolo 267 TFEU non sono solo suggerimenti amichevoli che i giudici nazionali possono seguire o meno. La giurisprudenza della ECJ è inequivocabile su questo punto:

… una sentenza in cui questa Corte si pronunzia in via preliminare sull’interpretazione o sulla validità di un atto di un’istituzione comunitaria determina conclusivamente la questione o le questioni di diritto comunitario ed è vincolante per il giudice nazionale ai fini della decisione nel procedimento principale.(45)

La mancata osservanza di una decisione della ECJ sarebbe una violazione del diritto EU. (46). Le violazioni degli obblighi derivanti dai Trattati EU da parte delle autorità tedesche sono attribuiti alla Germania come Stato membro, anche nel caso di decisioni di una corte indipendente (47). La Germania dovrebbe affrontare una procedura di infrazione del trattato se la Corte costituzionale tedesca ignorasse apertamente la sentenza della ECJ. Qui è in gioco il principio generale pacta sunt servanda — cioè, gli obblighi derivanti dai trattati devono essere onorati. Il trattato EU conferma questo principio all’articolo 4 del trattato sull’Unione europea (TEU), secondo il quale gli Stati membri adotteranno ogni appropriata misura, di carattere generale o particolare, atta ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dai trattati o conseguenti ad atti delle istituzioni dell’Unione. Gli Stati membri inoltre si asterranno da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli obiettivi dell’Unione. Nel contesto attuale, l’articolo 131 del TFEU sottolinea che gli Stati membri devono assicurarsi che il loro ordinamento giuridico interno non sia incompatibile con l’azione della BCE.

La Corte costituzionale tedesca ricorrerà probabilmente al trucco usato nella argomentazione ultra vires e insisterà sul fatto che dichiarando un atto dell’EU — qui: della BCE — ultra vires, sta solo facendo una dichiarazione relativa al diritto costituzionale tedesco e alla portata delle competenze trasferite dalla Germania all’EU. E se la ECJ conferma che l’atto dell’EU in questione è compatibile con il diritto comunitario, la Corte costituzionale tedesca considererebbe ultra vires anche tale sentenza. Inoltre, la Corte probabilmente cercherebbe di dimostrare che gli obblighi di cui all’articolo 4 del TEU trovano anch’essi i loro limiti nella identità costituzionale di uno Stato membro (48).

È del tutto evidente, però, che un conflitto aperto tra i giudici finirebbe per danneggiare la reputazione di entrambi, minando la comunità di diritto nella EU. Pertanto, si spera che un tale scenario di un’altra chicken run tra la Corte costituzionale tedesca e la ECJ non accada.

12. Quali sarebbero le conseguenze se la Corte costituzionale tedesca dichiarasse un atto EU ultra vires?

La sentenza della Corte costituzionale tedesca sul caso Maastricht del 1993 contiene il seguente passo sulle conseguenze di una dichiarazione di un atto EU come ultra vires (49):

Quindi, se istituzioni o enti europei trattassero o sviluppassero il Trattato dell’Unione in un modo non coperto dalla forma del Trattato che è stata oggetto della Legge di ratifica tedesca, gli atti giuridici conseguenti non sarebbero legalmente vincolanti nell’ambito della sovranità tedesca. Le Autorità pubbliche tedesche dovrebbero evitare, per motivi costituzionali, la loro applicazione in Germania. Di conseguenza, la Corte costituzionale federale controlla gli atti giuridici delle istituzioni e degli enti europei per verificare se rimangono entro i limiti dei diritti sovrani loro conferiti o se violano di tali limiti (BVerfGE 58, 1 a 30 e segg;. BVerfGE 75 , 223 a 235, 242) (50).

I denuncianti e il richiedente del caso OMT si riferiscono a questo controllo ultra vires e sostengono che il Governo federale e il Bundestag tedesco sono tenuti ad adoperarsi per l’eliminazione di un tale eccesso di potere, vale a dire la decisione OMT, o almeno per evitare la sua attuazione. Non è chiaro come la Corte costituzionale tedesca possa rendere operativo questo suggerimento. Chiaramente, la Corte non può ordinare al Governo di abbandonare l’euro, dato che lasciare l’euro non è previsto come opzione giuridica nei Trattati. Inoltre, che la Corte imponga un obbligo al Governo e al Parlamento di adoperarsi per l’abrogazione del programma OMT appare abbastanza assurdo. A un governo e a un parlamento nazionali non è consentito di imporre nulla alla BCE.
Il giudice dissenziente Lubbe-Wolff è più che scettico su questo aspetto del caso. Nelle sue parole:

Non è chiaro, tuttavia, quali ulteriori passi possano essere richiesti (anche l’uscita dall’unione monetaria?) e come vadano presi (in alternativa? cumulativamente? in successione? in quale ordine?). Questo è fin troppo comprensibile in considerazione della mancanza di fonti giuridiche da cui possano arrivare risponde a queste domande. Ma allora bisognerebbe rifiutarsi di farsi spedire in una grande escursione nel deserto che non arriverà ad alcuna oasi (51).

Da questo punto di vista, in fin dei conti, il caso potrebbe ridursi al fatto che la Corte costituzionale imponga al Parlamento tedesco l’obbligo di tenere un dibattito sulla questione dell’OMT (52). Potrebbe essere interessante testare la costruzione della Corte costituzionale tedesca in un contesto diverso — hanno ora i singoli individui il potere di chiedere alla Corte tedesca di condannare il Governo o il Parlamento ad agire contro le attività della National Security Agency (NSA) statunitense (53) in Germania?
Al tempo stesso su questo aspetto non va sottovalutata la posizione del giudice dissenziente Gerhardt: “Attraverso la possibilità di esigere la tutela giuridica preventiva […] gli individui con diritto di voto possono ‘mettere in gioco’ la Corte costituzionale federale in un momento in cui il processo politico è ancora in corso (54)
C’è ancora un’altra potenziale conseguenza se la Corte costituzionale tedesca dichiarasse l’OMT ultra vires, conseguenza non menzionata nei pareri dissenzienti e solo brevemente discussa nella decisione stessa (55), come se i giudici volessero evitare di aprire un tale vaso di Pandora. E tuttavia i denuncianti e il richiedente del caso OMT avevano sollevato il punto (56): se un atto ultra vires proveniente da un’istituzione dell’Unione europea “non è giuridicamente vincolante nell’ambito della sovranità tedesca” e “le autorità pubbliche tedesche sono impedite, per ragioni costituzionali, dal dargli applicazione in Germania” (57), l’istituzione tedesca che gioca un ruolo nell’OMT potrebbe essere cruciale. Questa è la banca centrale tedesca, la Bundesbank, perché nell’euro-sistema l’acquisto di obbligazioni sul mercato secondario nel contesto del programma OMT è tecnicamente attuato dalle banche centrali nazionali.
La Bundesbank può decidere di, o anche essere (57) o sentirsi obbligata a, non prendere parte alla realizzazione del programma OMT, una volta che il programma fosse dichiarato ultra vires dalla Corte costituzionale tedesca. La valutazione legale su quali regole giuridiche — quelle EU o quelle tedesche — la Bundesbank, in quanto agente della BCE, debba osservare se i due sistemi entrano in conflitto tra loro, non è facile. Anzitutto la Bundesbank è una banca centrale indipendente e non è soggetta agli ordini della Corte Costituzionale. L’articolo 130 del TFEU stabilisce che quando le banche centrali nazionali esercitano i poteri e svolgono i compiti e i doveri loro attribuiti dai Trattati e dallo Statuto del ESCB e della BCE — come ad esempio l’implementazione del programma OMT — esse non devono prendere istruzioni da alcun governo degli Stati membri né da qualsiasi altro organismo. C’è l’affermato principio che il diritto dell’Unione trionfa su diritto nazionale (59), compreso il diritto costituzionale nazionale (60), e l’articolo 131 del TFEU impone agli Stati membri di assicurare che l’ordinamento giuridico interno corrisponda a quanto richiesto dai Trattati, il che darebbe una giustificazione alla Bundesbank a partecipare alla realizzazione del programma OMT. Se la Bundesbank rifiutasse di partecipare all’OMT, ciò ragionevolmente costituirebbe una violazione del Trattato e una violazione del diritto EU dal punto di vista dell’ordinamento giuridico europeo. Ai sensi dell’articolo 35 (6) dello Statuto del Sistema europeo di banche centrali (European System of Central Banks – ESCB) / e della Banca centrale europea (BCE), la BCE potrebbe portare la questione alla ECJ.
Al di là delle questioni giuridiche, nel caso la Bundesbank si rifiutasse di attuare l’OMT, ci si potrebbe probabilmente aspettare che un’altra banca centrale assuma il ruolo attribuito alla banca centrale tedesca. Le passività della Germania nel sistema Euro non cambierebbero, però. E tuttavia qui è probabilmente in gioco qualcosa che va al di là della legge. Finora l’OMT ha avuto l’effetto desiderato senza bisogno di essere attuato per gli effetti psicologici prodotti sui mercati, il che indica che sono in gioco questioni che non seguono le linee degli argomenti giuridici formali. Pertanto, la ricaduta psicologica derivante dal fatto che un membro del Sistema europeo di banche centrali si rifiuti di seguire la BCE non va sottovalutato, indipendentemente dalle soluzioni giuridiche previste per tale conflitto tra BCE e banche centrali nazionali.
Anche in questo caso, lo scenario di un conflitto aperto, che coinvolga anche solo i tribunali e le banche centrali, avrebbe il potenziale di danneggiare la credibilità e il funzionamento di tutte le istituzioni coinvolte, il che rende questo uno scenario piuttosto improbabile.

13. Che cosa ha a che fare l’OMT con l’identità costituzionale tedesca?

Proprio alla fine della sua decisione di rinvio preliminare, la Corte costituzionale fa menzione della “identità costituzionale nazionale” (national constitutional identity) (61). Questo concetto e la sua rilevanza per l’OMT apparirà forse piuttosto oscuro alla maggior parte dei lettori. Tuttavia, è molto probabile che i giudici di maggioranza farebbero affidamento a questa dottrina, se la ECJ si rifiutasse di dichiarare ultra vires il programma OMT della BCE.
Questo è lo sfondo: nella sua decisione del 2009 sul Trattato di Lisbona, la Corte costituzionale tedesca ha introdotto un nuovo approccio per controllare la normativa UE, in aggiunta al controllo ultra vires stabilito nella decisione di Maastricht del 1993. Lo chiamano “Identitätskontrolle,” controllo di identità. La nota 4 della decisione di Lisbona riassume il controllo di identità come segue:

La Corte costituzionale federale controlla se è rispettato il nucleo inviolabile dell’identità costituzionale (the inviolable core content of the constitutional identity) della Legge fondamentale tedesca ai sensi dell’articolo 23.1, terzo paragrafo, in combinato disposto con l’articolo 79.3 (v. BVerfGE 113, 273 ). L’esercizio di questo potere di controllo, che affonda le sue radici nel diritto costituzionale, segue il principio della apertura della Legge Fondamentale verso il diritto europeo (Europarechtsfreundlichkeit), e quindi non contraddice il principio di leale collaborazione (art. 4.3 Trattato di Lisbona); in caso contrario, con il progredire dell’integrazione, le fondamentali strutture politiche e costituzionali degli Stati membri sovrani, che sono riconosciuti dall’articolo 4.2 primo paragrafo del Trattato di Lisbona, non potrebbero essere altrimenti salvaguardati. A questo proposito, la garanzia dell’identità costituzionale nazionale sotto il profilo costituzionale e sotto il profilo del diritto dell’Unione vanno di pari passo.

E:

Il controllo di identità permette di verificare se, a causa dell’azione delle istituzioni europee, sono stati violati i principi di cui all’articolo 1 [dignità umana] e all’articolo 20 [principi fondamentali quali la democrazia, lo Stato di diritto, ecc.] della Legge fondamentale, dichiarati inviolabili all’articolo 79.3 della Legge fondamentale stessa. Questo assicura che il primato di applicazione del diritto dell’Unione valga solo in virtù e nel contesto della attribuzione di potere che continua a derivargli dalla costituzione (62).

Secondo l’articolo 4(2) del TEU, l’Unione europea rispetta le identità nazionali degli Stati, comprese le loro “strutture fondamentali, politica e costituzionale”. Questo rende evidente che l’identità nazionale comprende l’identità costituzionale. Questo può effettivamente servire come punto di partenza a livello europeo per revocare l’affermazione del primato incondizionato del diritto europeo sull’identità costituzionale degli Stati membri.
Non c’è da stupirsi che sia stato un contributo accademico irlandese ad aver sviluppato ulteriormente l’idea — inerente all’articolo 4(2) TEU, di tutela delle scelte nazionali (costituzionali) fondamentali — di attribuire ai giudici nazionali di ultima istanza la determinazione del contenuto di tali scelte, come riconosciuto e protetto dal diritto EU (63). Fu il protocollo irlandese allegato al trattato di Maastricht del 1992 (64) a concettualizzare per la prima volta l’idea di preservare la sacralità delle disposizioni costituzionali nazionali di particolare importanza per le rispettive costituzioni. Nel caso irlandese, la disposizione in questione riguardava la proibizione dell’aborto. Il protocollo ha funzionato come una sorta di modello: la clausola dell’identità del trattato EU adotta l’approccio del protocollo irlandese e ne generalizza il concetto. Può essere letto in senso più ampio come una revoca della rivendicazione di primato dal parte del diritto europeo nei confronti di specifici interessi degli Stati membri, di particolare importanza in un dato caso (65). I tribunali nazionali avevano cominciato ad usare il concetto di identità costituzionale nazionale per costruire un ponte tra il diritto costituzionale europeo e nazionale già prima del trattato di Lisbona. Il Consiglio costituzionale francese ha dichiarato, implicitamente nel 2004 ed esplicitamente nel 2006 (66), che l’identità costituzionale nazionale è un limite al primato del diritto europeo. Un approccio simile si può trovare anche in una decisione della Corte costituzionale spagnola (67). Anche la ECJ nel 2010 ha cominciato a fare riferimento al concetto di identità costituzionale e ad accettarla come limite alla Legge EU (68).

Va notata la fondamentale differenza tra le categorie di atto ultra vires da un lato e di atto che viola l’identità costituzionale nazionale dall’altro. In linea di principio, sostenere la violazione dell’identità costituzionale nazionale non implica necessariamente una invasione di competenza (encroachment) del livello europeo; essa non va oltre il rapporto bipolare tra, ad esempio, l’ordinamento giuridico tedesco e quello europeo. Diverso è il caso di un atto ultra vires: non vi è alcun margine per un rapporto di cooperazione tra la Corte costituzionale e la ECJ quando si tratta dei limiti delle competenze europee. Dichiarare un atto ultra vires implica sempre un difetto nell’atto. Implica anche una invasione della competenza europea e in particolare della ECJ. Inoltre, l’effetto di invasione di competenza del dichiarare un atto ultra vires riguarda la validità e/o l’applicazione del diritto EU in tutti gli altri Stati membri, perché un atto non può essere ultra vires solo nel rapporto bipolare tra uno Stato membro e l’EU. E ancora: la determinazione di ciò che è parte dell’identità costituzionale nazionale, e quindi opera come un segnale di stop per il diritto comunitario, non può essere fatta unilateralmente, deve essere uno sforzo congiunto della corte nazionale e di quella europea (69).

I sei giudici di maggioranza sembrano pensare lungo queste linee dal momento che, nella decisione di rinvio preliminare dell’OMT, menzionano la ECJ nel contesto dell’identità. Tuttavia, guardando più da vicino, non parlano molto di cooperazione. Dicono che la Corte costituzionale assumerà l’interpretazione della ECJ (del diritto comunitario pertinente il caso) come base, e poi “determinerà il nucleo inviolabile dell’identità costituzionale tedesca, al fine di controllare se l’atto (come interpretato dalla ECJ) interferisca con tale nucleo” (70).
Ancora peggio, i sei giudici fanno un visibile sforzo per spiegare perché “il controllo di identità svolto dalla Corte costituzionale federale è fondamentalmente diverso dal controllo di cui all’articolo 4(2), paragrafo 1 del TEU da parte della ECJ” (71). Questo non è né utile né convincente. La Corte costituzionale tedesca dovrebbe sottolineare la responsabilità congiunta delle Corti, invece di insistere sulla differenza.

Ma che cosa ha a che fare il programma OMT con tutto questo?

Se non riescono con loro controllo ultra vires, i giudici di maggioranza probabilmente utilizzeranno il controllo di identità per dichiarare il programma OMT non valido in Germania. Questo spiegherebbe perché nel rinvio preliminare viene tirato fuori il controllo di identità. Essi sostengono che l’autonomia di bilancio del Bundestag tedesco è parte dell’identità costituzionale tedesca. Essi ritengono possibile che l’autonomia di bilancio tedesca e la complessiva responsabilità di bilancio del Parlamento tedesco possa essere lesa dall’OMT in caso di eventuali perdite della Bundesbank. Nelle loro parole:

La decisione sull’OMT potrebbe violare l’identità costituzionale della Legge fondamentale tedesca se creasse un meccanismo che implichi un’assunzione di responsabilità per le decisioni di terze parti che comportino conseguenze difficili da calcolare (cfr BVerfGE 129, 124 ), in modo tale che, a causa di tale meccanismo, il Bundestag tedesco non sarebbe più “padrone delle sue decisioni” e non potrebbe più esercitare l’autonomia di bilancio sotto la propria responsabilità (cfr. BVerfGE 129, 124 , 132, 195 ) (72).

Affermano anche che:

Al momento, non è prevedibile se in aggiunta a ciò, attraverso particolari misure di attuazione dell’OMT e in rapporto a eventuali perdite della Bundesbank e conseguenti effetti sul bilancio federale, possano derivare conseguenze per l’autonomia di bilancio del Bundestag tedesco in modo tale da violare l’art. 79 sec. 3 GG (73).

Quindi, l’argomento sembra essere che il programma l’OMT potrebbe portare a perdite significative della Bundesbank, che a loro volta potrebbero azzoppare il bilancio federale. Questo renderebbe le elezioni del Parlamento insignificanti per gli elettori tedeschi, dal momento che un bilancio azzoppato priva il Parlamento di qualsiasi margine di manovra. Questo a sua volta colpisce il cuore della democrazia in Germania, il che significa che l’OMT può influenzare l’identità costituzionale tedesca.

Se cercavate un esempio di argomento ultra-tirato, ecco che qui lo avete.

Considerando che questa linea di ragionamento è probabilmente troppo assurda da discutere, l’osservazione procedurale che i sei giudici fanno in questo contesto è piuttosto allarmante:

Se necessario, il Senato dovrebbe esaminare ciò sulla base della interpretazione dell’OMT data dalla ECJ, senza rinviare preliminarmente altra questione, e dovrebbe determinare l’inapplicabilità del rispettivo atto di esecuzione in Germania, perché il controllo di identità non va valutato in base al diritto EU, ma esclusivamente in base al diritto costituzionale tedesco (74).

Qui si manifesta l’incomprensione della funzione del concetto di “identità costituzionale” da parte dei giudici di maggioranza: essi chiaramente non accettano che, nel contesto dell’identità costituzionale nazionale, sia necessario un rinvio pregiudiziale alla ECJ al fine di assicurarsi che l’argomentazione giuridica in questione rientri nell’ambito dell’articolo 4(2)TEU. Un rinvio pregiudiziale sul “controllo di identità” da parte di un giudice nazionale avrebbe lo scopo di ottenere dalla ECJ l’interpretazione dell’articolo 4(2)TEU. Essi sembrano insistere a determinare unilateralmente il senso dell’articolo 4(2) in un dato caso, dal loro punto di vista di Stato membro. Ma lo stabilire l’identità nazionale e l’identità costituzionale nazionale come limite del diritto comunitario in modo unilaterale è estremamente pericoloso per l’unità legale nell’EU e apre all’abuso (75).
L’articolo 4(2) TEU e l’identità costituzionale nazionale come limite al diritto EU può funzionare solo in un autentico spirito di collaborazione. Nel caso del rinvio pregiudiziale della Corte costituzionale sull’OMT, ci si chiede se il motivo per cui la questione è stata sollevata non fosse esattamente l’opposto.

D. Incoerenze, contraddizioni, salti logici e buchi nella trama nella narrazione EU della Corte costituzionale tedesca

Da un punto di vista analitico, la caratteristica più evidente del primo caso di rinvio preliminare della Corte costituzionale tedesca è la quantità di incongruenze esposte nella decisione.

1. Errori di percezione

Un test di solidità della decisione di un giudice nazionale in materie relative all’EU è verificare se è concepibile che tutte le altre giurisdizioni dell’EU adottino lo stesso tipo di ragionamento. Questo chiaramente non è il caso dell’approccio ultra vires della Corte costituzionale tedesca. Se tutte le altre corti supreme o costituzionali dell’EU assumessero la stessa posizione, l’unità del diritto EU e l’autorità della ECJ sarebbero distrutte. Il diritto EU diventerebbe un ordinamento giuridico pick-and-chose (prendi a tua scelta). I sei giudici di maggioranza del rincio dell’OMT sembrano pensare diversamente. Cercano di presentare la loro posizione come condivisa da molti altri tribunali dell’EU e sembrano incoraggiare altri tribunali ad unirsi a loro.
L’errore di percezione qui è duplice. In primo luogo, c’è un’errata valutazione del pericolo che comporterebbe un numero crescente di tribunali nazionali che pretendano di essere l’arbitro finale sul diritto dell’Unione europea. C’è anche un errore di percezione sulla compagnia con cui la Corte costituzionale tedesca si trova nella sua dottrina ultra vires. Nel punto 30 (76), i sei giudici indicano casi danesi, estoni, francesi, irlandesi, italiani, lettoni, polacchi, svedesi, spagnoli e cechi, per suggerire che l’approccio tedesco non è isolato. Questo non è esatto. Anzitutto 10 su 28 Stati membri non sarebbero nemmeno la maggioranza. In secondo luogo, la Corte sta mescolando decisioni di tipo diverso, motivate ​​da argomenti di tutti i tipi. Ma guardando più da vicino, è solo la Corte costituzionale ceca, con la sua sentenza Landtova, ad appoggiare apertamente l’approccio ultra vires tedesco e ad avvicinarsi ad applicare effettivamente un controllo ultra vires. E probabilmente, questo è dovuto ad una specifica controversia giudiziaria nazionale nella repubblica ceca (77). Tutti gli altri giudici rimangono al livello di principio e di teoria.
Ancora una volta, il modo in cui sei giudici presentano gli altri tribunali come presunti “alleati” non è in linea con la retorica della cooperazione e del dialogo; pare piuttosto che la Corte costituzionale tedesca stia costruendo un fronte contro la ECJ.

2. Confusione di questioni legali e politiche — Imperial Overstretch?

L’argomento centrale dell’opinione del giudice dissenziente Lubbe-Wolff è che l’opinione della maggioranza va oltre i limiti della legge per tentare di applicare un regime giuridico inadeguato (78). Da qualche tempo ormai, la Corte costituzionale è intervenuta nell’eurocrisi, insistendo sul fatto che i suoi argomenti sono puramente legali, causando una reazione e un dibattito che sono altamente politici. Accusare una Corte costituzionale di essere troppo attiva e troppo politica nelle sue decisioni è una critica ricorrente. Ma ci sono almeno due aspetti che indicano che almeno alcuni giudici stanno passando la linea.

In primo luogo, è il ruolo che la Corte ha assunto nell’eurocrisi. Durante la crisi le sentenze della Corte costituzionale tedesca diventano oggetto di attenzione mondiale. La Corte sembra avere il potere di sconvolgere l’economia mondiale: se avesse seguito gli argomenti dei ricorrenti nei casi dell’eurocrisi, ad esempio vietando alla Germania di partecipare all’ESM, il risultato sarebbe stato uno sconvolgimento senza precedenti. Nessun giudice dovrebbe avere il potere di far crollare l’economia mondiale. C’è qualcosa di terribilmente sbagliato se un singolo giudice di un particolare Stato nazionale si trova in questa posizione.
Il giudice Lubbe-Wolff sottolinea giustamente quali meccanismi le corti possono utilizzare in una situazione del genere, come la dottrina sulle questioni politiche o l’auto-contenimento  giudiziario (79). La Corte costituzionale tedesca non lo ha fatto nell’eurocrisi finora, e con il rinvio preliminare dell’OMT , è più lontana che mai da un tale passo: la Corte sta cercando di giocare nel campo di gioco delle banche centrali e degli economisti. Questo tentativo è destinato a fallire, soprattutto se non si ammettono argomenti basati sulla realtà economica. Nelle parole della maggioranza della Corte: “L’accuratezza o la plausibilità delle ragioni  (economiche) della decisione OMT sono irrilevanti sotto questo profilo” (80).
La cosa più ragionevole da fare sarebbe indicare chiaramente che nell’eurocrisi abbiamo raggiunto i limiti di ciò che possono fare la legge e gli avvocati, e che le decisioni devono essere assunte da coloro che sono democraticamente eletti e che ne saranno considerati responsabili. Se un parlamento nazionale decide di non opporsi alla banca centrale, così sia. Non è compito della Corte costituzionale dire a politici direttamente eletti che dovrebbero fare qualcosa, senza essere in grado di specificare cosa sia questo qualcosa (81).
Anche il modo in cui alcuni dei giudici rilasciano dichiarazioni extragiudiziali solleva interrogativi sulla linea di confine tra diritto e politica. Da un lato, può essere utile se i giudici spiegano le sentenze della Corte costituzionale tedesca al fine di evitare malintesi. Ma alcuni osservatori ritengono che se i giudici della Corte costituzionale tedesca si consultano con il presidente della Commissione europea nel modo in cui i politici si consultano reciprocamente (82), c’è qualcosa che non va. Anche il fatto che i giudici della Corte costituzionale tedesca partecipino alla Bundespressekonferenz (conferenza stampa nazionale a Berlino) come i membri del governo, ha innescato critiche (83). Anche coloro che trovano queste critiche ingiustificate ammetteranno che esse vanno oltre la tipica critica dell’attivismo giudiziario; hanno una dimensione diversa in quanto riguarda giudici che agiscono come politici (84).

Il rovescio della medaglia è che i politici cercano sempre più di anticipare le sensibilità della Corte costituzionale tedesca. Naturalmente non c’è nulla di sbagliato nel fatto che i politici cerchino di rispettare il quadro della Costituzione. Tuttavia, la realtà dell’eurocrisi è che gli argomenti di diritto costituzionale sostituiscono gli argomenti politici, il che va ben oltre il tentativo di rispettare il quadro costituzionale. Il governo federale non è del tutto innocente in questa evoluzione, dal momento che gioca la “carta Karlsruhe” a livello nazionale e nelle trattative a Bruxelles. Un possibile argomento di questo genere potrebbe essere: “Buona idea, ma sapete, la Corte costituzionale tedesca probabilmente non la gradirà [la risoluzione bancaria essenso basata sull’art. 114 TFEU / la ricapitalizzazione bancaria diretta da parte dell’ESM / ecc.] ” (85). Chiaramente, alcuni burocrati del governo non hanno il senso del potenziale danno per la comunità giuridica che viene fornito con questo tipo di ragionamento.

Il risultato può essere un mondo invertito: i politici si comportano come avvocati cercando di argomentare in termini di diritto costituzionale, mentre i giudici costituzionali agiscono come politici. Anche in questo caso, non è una situazione del tutto inaudita, ma la dimensione è forse nuova.

3. Incoerenza della ammissibilità

Nella decisione di Lisbona, la Corte costituzionale tedesca ha suggerito la possibilità di introdurre una disposizione esplicita che rendesse i controlli ultra vires e di identità nuovi rimedi legali (86). Il legislatore ha valutato questa possibilità e ha deciso di no. La Corte avrebbe dovuto prendere questa decisione come un segnale di avvertimento che il rimedio giurisprudenziale (“fin dall’inizio temerario”) (87), che la Corte aveva creato nella decisione di Maastricht e confermato nella decisione di Lisbona, poggiava su un terreno infido, per quanto concerne la sua legittimità. Ciononostante, la Corte costituzionale tedesca ha continuato ad allentare i criteri per l’ammissibilità dei ricorsi costituzionali sul tema dell’integrazione europea. Così, più di 40.000 querelanti hanno sottoscritto il caso attuale. Sorprendentemente, il rinvio preliminare dell’OMT allenta ancora di più i criteri (88) ora praticamente chiunque può andare davanti alla Corte costituzionale tedesca sostenendo che un atto EU è ultra vires. Nelle parole del giudice dissenziente Gerhardt: “si apre la porta ad un generale diritto ad avere una esecuzione forzata (Allgemeiner Gesetzesvollziehungsanspruch)” tramite “actio popularis” (89). Egli indica anche un possibile conflitto con il sistema di rimedi giurisdizionali di livello EU (90) in materia di ricorsi contro atti di istituzioni EU (91).

È difficile credere che questo non sarà inteso come un invito a chiedere alla Corte costituzionale tedesca di controllare tutti gli atti impopolari dell’UE. Sviluppo stupefacente se si considera che, su un piano diverso, la Corte costituzionale tedesca continua a lamentarsi per il generale carico di lavoro — più di 6.600 casi nel 2013 — e la Corte chiede attivamente al legislatore di introdurre ulteriori limiti all’accesso alla Corte (92).
Nelle parole del giudice dissenziente Lubbe-Wolff:

La tendenza altrimenti notoria della Corte costituzionale federale, sovraccarica di lavoro e in cerca di sollievo, a coltivare ed estendere gli ostacoli all’ammissibilità dei ricorsi costituzionali è generalmente assente nella materia dell’integrazione europea. Tuttavia, la disponibilità del Senato ad ammettere dei reclami in questo ambito non è mai stata così tanto estesa come nel presente caso (93).

Questo commento dice tutto. Chiaramente, i giudici di maggioranza vogliono mantenere la loro presa sulle questioni europee, quasi a tutti i costi.

4. Il paradosso dell’Ultra vires e l’incoerenza rispetto alla sentenza Honeywell

Anzitutto sarebbe un vero e proprio errore dichiarare il programma OMT della BCE atto ultra vires. Il programma OMT non lo è (94). Tuttavia, anche se per ipotesi accettassimo che l’atto della BCE è fuori del suo mandato, la Corte costituzionale tedesca si discosterebbe comunque  dalla logica usata nel caso Honeywell. Secondo Honeywell, la trasgressione dei limiti di competenza deve essere evidente, e deve portare ad un cambiamento strutturale significativo delle competenze a scapito degli Stati membri (95).
Nessuna delle due condizioni è soddisfatta. La maggioranza della Corte utilizza un trucco qui (96): si chiedono soltanto se la politica economica sia manifestamente fuori delle competenze EU, mentre dovrebbero domandarsi se è manifesto che l’atto in questione sia un atto di politica economica. Come può un atto essere manifestamente ultra vires, se la Corte ci ha messo mesi e mesi per decidere (97), se i due magistrati senior sono in dissenso e se gli specialisti di economia e di banche centrali non riescono a trovare un consenso? Inoltre, come può il presunto atto ultra vires spostare l’equilibrio di competenze in un ambito in cui non ci sono competenze nazionali? Nulla viene tolto alle istituzioni nazionali in questo caso, dato che semplicemente non c’è organismo nazionale che possa assumere il ruolo della BCE, che opera un sforzo a livello di eurozona per stabilizzare la moneta comune.
Qualcos’altro solleva dubbi sul fatto che i criteri del caso Honeywell siano ancora validi. Il giudice Landau scrisse un parere dissenziente molto arrabbiato sul caso Honeywell, sostenendo che in Honeywell la maggioranza si era allontanata dalla decisione di Lisbona, introducendo “requisiti eccessivi per la constatazione di un atto ultra vires(98), rendendo così il controllo ultra vires della Corte una opzione meramente ipotetica (99). Ora fa parte della maggioranza, senza rimarcare il suo dissenso. O ha cambiato parere e ha fatto pace con lo standard del controllo ultra vires del Secondo Senato che in precedenza aveva trovato troppo morbido, o sono gli altri giudici della maggioranza ad aver cambiato le loro opinioni. In tal caso, la regola stabilita in Honeywell non è più valida e la maggioranza della Corte ora è schierata con il giudice Landau, che non “rifugge” (100) dal dichiarare un atto ultra vires. Questo è un problema nella misura in cui le nozioni di “rifuggire” (shying away) o “abbaiare ma non mordere” (all bark and no bite) (101) implicano una visione conflittuale della questione, che è dannosa per la Rechtsgemeinschaft, Comunità di diritto, nella EU.
Il giudice Gerhardt individua un’altra novità nell’approccio ultra vires della Corte costituzionale tedesca. Nel suo parere dissenziente sottolinea che la maggioranza della Corte effettuerà un controllo ultra vires anche se non sono in gioco diritti fondamentali o elementi di identità costituzionale (102).
In ultima analisi può ben essere che i conflitti in tema di controllo ultra vires, sulla questione di chi debba essere l’arbitro finale, non possano essere risolti dal diritto (103). Anche il diritto costituzionale comparato e le esperienze con le “dottrine di nullità” ci insegnano questa lezione (104). Questo è il motivo per cui la pretesa di un controllo ultra vires può avere un effetto stabilizzante fintanto che rimane una semplice minaccia. Non appena viene attivato, i giocatori di entrambe le parti sono destinati a perdere. Nelle parole del giudice Voßkuhle, in un testo extra-giudiziale, sul controllo ultra vires: “I meccanismi di freno di emergenza sono più efficaci se non devono essere applicati” (105). In questo contesto Voßkuhle sviluppa il concetto di “cooperazione multilivello delle Corti costituzionali europee”, dove l’idea di base ruota intorno a dialogo, cooperazione, apertura, armonia tra la ECJ e i giudici nazionali. Il vero test per questa teoria costituzionale è quando il budino viene mangiato.
L’ironia del caso, come sottolinea il giudice Lubbe-Wolff nel suo parere dissenziente, è che la maggioranza della Corte affronta le altre istituzioni accusandole di compiere atti ultra vires (cioè fuori delle loro competenze), proprio mentre oltrepassa i limiti delle sue competenze e delle sue conoscenze — così agendo lei stessa ultra vires. Questo può diventare un argomento legale nel contesto di una procedura d’infrazione contro la Germania.

5. Il paradosso democratico

Dal punto di vista della teoria democratica, i giudici costituzionali sono un problema concettuale. Il fatto che pochi giudici nominati possano contrastare i molti direttamente eletti (cioè il parlamento) è difficile da spiegare. Questo rende speciale il rapporto tra il Parlamento e la Corte costituzionale incaricata del controllo giurisdizionale. Quando si tratta di integrazione europea, il rapporto tra la Corte costituzionale tedesca e il Bundestag non è solo speciale, ma è anche complicato.
Da un lato, la Corte ha rafforzato il ruolo del Parlamento nel processo di integrazione europea contro un governo sempre riluttante che preferisce tenere il Parlamento ad una certa distanza dalle informazioni e dal processo decisionale a Bruxelles per avere più margine di manovra nei negoziati europei. Argomento centrale della Corte per il rafforzamento del ruolo del Parlamento è la democrazia: solo se il Parlamento tedesco controlla l’azione tedesca nel contesto EU può essere garantita la legittimità democratica di un conseguente atto EU — un imperativo della legge costituzionale tedesca. Quindi il controllo del Bundestag  è uguale a democrazia; questa è l’equazione.
In linea di principio, non c’è niente di sbagliato nel dare poteri ai parlamenti nazionali nelle questioni europee. Il coinvolgimento dei parlamenti nazionali assicura che ci sia un feedback sugli sviluppi dell’EU dagli elettori, quegli elettori che i membri del parlamento devono affrontare nelle loro circoscrizioni elettorali, che non è il caso dei burocrati del governo.
Ci sono almeno tre problemi, però, con l’equazione operata dalla Corte costituzionale tedesca per cui “il controllo del Bundestag significa che la democrazia nelle questioni europee è salvaguardata”.
In primo luogo, l’idea che la legittimità democratica possa essere fornita anche dal Parlamento europeo non è particolarmente rilevante nella visione della democrazia europea della Corte costituzionale tedesca. Ripetutamente le loro decisioni in materia di legge elettorale tedesca per le elezioni del Parlamento europeo sono state percepite come una diminuzione della autorità del Parlamento Europeo (106). Nel loro mondo, la democrazia può venire solo dal Volker degli Stati nazionali. In dottrina la critica scientifica di questa Volksdemokratie tedesca è cresciuta dall’epoca della decisione su Maastricht 1993 (107), ma la Corte è rimasta indifferente.

Il secondo problema è che, sebbene il Parlamento tedesco abbia fatto notevoli progressi in termini di “fitness” (adeguatezza) nelle questioni EU, in genere la Corte costituzionale tedesca dirà ai parlamentari che, ancora una volta, purtroppo non soddisfano a sufficienza gli elevati standard di consapevolezza parlamentare dell’EU richieste dalla Corte stessa, e troverà qualcosa di incostituzionale nell’azione del Parlamento. A volte, la critica della Corte è più giustificata (108), a volte meno. Sempre più spesso, la percezione dei parlamentari potrebbe essere che essi vengono trattati da incapaci (patronized) (109). L’ironia è che le linee guida impartite al Parlamento in nome della democrazia, vengono da un ente che non è né direttamente eletto né democraticamente responsabile. Di tanto in tanto non si può trattenersi dal pensare che l’idea che la Corte costituzionale ha del Parlamento è quella di una romantica chiacchierata al caminetto dove uomini onorevoli — e alcune donne — si impegnano in un discorso illuminato sulla strada giusta della politica, prendendosi tutto il tempo necessario (110) per deliberare e per trovare una ragionevole soluzione — nel quadro della costituzione, naturalmente. Questa visione del Parlamento non è la realtà tedesca, dove una società di 80 milioni di abitanti lotta, in una continua accelerazione, con gli effetti della globalizzazione e dell’interdipendenza mondiale del 21° secolo.
Terzo e, infine, che cosa facciamo quando l’attribuzione di poteri al Parlamento raggiunge i suoi limiti? Da una parte, probabilmente non ha senso avere un Parlamento che lotta per fare cose che l’esecutivo è semplicemente più adatto a fare. In casi urgenti, in cui una decisione deve avvenire entro poche ore, è quasi impossibile ottenerla da più di 600 parlamentari riuniti (111). Dei negoziati che richiedono flessibilità sono mal gestiti se ogni sviluppo nel processo negoziale richiede l’approvazione di una sessione plenaria del Parlamento.
D’altro canto, vi sono situazioni in cui attribuire poteri al Parlamento non è un’opzione sensata. E questo è il caso dell’azione della BCE: una banca centrale indipendente è per definizione fuori dalla portata del controllo parlamentare (112), altrimenti non potrebbe funzionare adeguatamente. Nelle parole della Corte costituzionale tedesca: “una banca centrale indipendente disconnette l’esercizio dell’autorità governativa dalla diretta responsabilità governativa o parlamentare sovranazionale, al fine di liberare il sistema monetario dall’accesso dei gruppi di interesse e dei titolari di cariche politiche che si preoccupano la loro rielezione” (113). Questo è il motivo per cui una banca centrale costituisce lo stesso tipo di anomalia democratica rappresentato da una Corte costituzionale, un’istituzione contro-maggioritaria (counter-majoritarian) che può essere giustificata solo per la sua funzione.
È abbastanza ironico che il caso OMT può essere letto come un confronto tra due istituzioni contro-maggioritarie, la Corte costituzionale tedesca e la BCE, che ricorda una chicken run — e tutto questo nel contesto della, e anche in nome della, democrazia. Altra ironia sta nel fatto che sei giudici non responsabili comandino (114) al legislatore di “fare qualcosa”, limitando così la discrezionalità del legislatore democraticamente eletto e democraticamente responsabile.
Può anche essere che i giudici di maggioranza si sentano in diritto di parlare per un qualche tipo di maggioranza silenziosa in Germania, come una “opposizione al mainstream” (115). Ma il ricorso al presupposto di una maggioranza silenziosa può essere disinformato e non deve essere una giustificazione per le decisioni di una Corte costituzionale. Nelle parole del giudice dissenziente Gerhardt:

Se – per restare al caso di specie – il Governo federale approva il programma OMT e lo rende uno dei fondamenti delle proprie azioni, e se il Bundestag tedesco accetta tutto questo con piena consapevolezza – sullo sfondo di un intenso dibattito pubblico, dopo aver sentito il Presidente della Banca centrale europea, e, in base alle informazioni fornite da un membro del Comitato del bilancio in udienza, basandosi sull’osservazione e sulla valutazione degli atti della Banca centrale europea — questo è esercizio della sua responsabilità democratica. Il Bundestag avrebbe potuto prontamente criticare la decisione OMT con mezzi politici, minacciando, se necessario, di avviare un procedimento di annullamento dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea (ECJ), attendere le reazioni della Banca centrale europea e dei mercati finanziari e poi fare dei  passi. Che non abbia fatto niente di tutto questo non è indice di un deficit democratico, è l’espressione della sua decisione a maggioranza a favore di una certa politica, nella gestione della crisi del debito sovrano nell’area euro (116).

6. Il paradosso dell’interesse tedesco

C’è un mondo fuori dalla Germania, e i giudici della Corte costituzionale tedesca lo sanno — altrimenti non si sarebbero presi la briga di pubblicare le loro decisioni in inglese. Tuttavia, la prospettiva della Corte costituzionale tedesca potrebbe essere descritta come molto tedesca, in una logica loro-contro-noi. La crisi economica e sociale in altri Stati membri a causa della crisi dell’euro non ha un ruolo prominente nelle decisioni della Corte costituzionale tedesca, né l’interdipendenza economica all’interno della zona euro o il fatto che le esportazioni tedesche abbiano beneficiato della liquidità di taluni Stati membri nel “sud.” Apparentemente, nella visione della Corte costituzionale tedesca non c’è molto spazio per un concetto come la solidarietà oltre i confini dello Stato-nazione. Qualcuno potrebbe anche rilevare una mancanza di empatia costituzionale, considerando che i concetti che la Corte costituzionale tedesca richiama spontaneamente, come autodeterminazione, autonomia di bilancio, ecc., non sono più disponibili per tutti gli altri Stati membri. Che cosa è effettivamente lasciato all’autodeterminazione o alla libera volontà di un popolo in un paese costretto a partecipare a un programma ESM con le dure “condizionalità” ad esso collegate? E nemmeno il potenziale effetto — forse anche il danno — causato da decisioni sull’eurocrisi della Corte costituzionale tedesca in altri Stati membri, per non parlare della questione della legittimità che le decisioni della Corte tedesca abbiano impatto su altri sistemi politici (117), sono un problema per la maggioranza dei giudici della Corte.
La risposta più semplice è che questo tipo di riflessione semplicemente non è un affare di cui la Corte costituzionale tedesca si debba occupare. La Corte ha il compito di proteggere la Costituzione tedesca, e questo è tutto. Anche se la percezione fuori della Germania può essere che si stia sviluppando un nuovo tipo di egemonia tedesca, una egemonia creata dalle sentenze della Corte Costituzionale, la Corte probabilmente insisterebbe sul fatto che questo è solo un effetto collaterale, dato che la Corte è ripiegata solo su se stessa. Questa prospettiva può essere un altro elemento del problema. La logica alla base delle argomentazioni della Corte costituzionale tedesca in tutti i casi sull’eurocrisi è stata la tutela degli interessi tedeschi. Quando la Corte richiede che non possa essere intrapresa alcuna azione ESM senza il consenso del Parlamento tedesco, il presupposto è chiaramente che il Parlamento non agirà contro gli interessi del popolo tedesco che rappresenta. Ma che succede se l’interesse nazionale tedesco è che l’azione tedesca non venga percepita come indirizzata a servire egoisticamente l’interesse tedesco?
Una risposta a questa domanda è che questo è esattamente il motivo per cui la politica, e non una Corte costituzionale nazionale, deve avere l’ultima parola in materia di integrazione europea, dato che la preferenza istituzionale costitutiva della Corte sarà sempre di proteggere l’interesse nazionale. Non è così semplice, però, perché i fondatori conoscevano questo paradosso dell’interesse tedesco, che si riflette nel fatto che la Costituzione tedesca abbraccia l’integrazione europea, a partire dal preambolo del 1949 118(118). In altre parole, la Costituzione in realtà cattura il paradosso dell’interesse tedesco: è nell’interesse tedesco che gli interessi tedeschi non siano percepiti come interessi tedeschi, ma come interessi europei. E riconoscendo come principio di diritto costituzionale l’apertura verso il diritto europeo (Europarechtsfreundlichkeit), la Corte costituzionale tedesca ha già accettato questa realtà (119). Devono semplicemente mettere questa intuizione nella pratica della Corte Costituzionale.

E. Riepilogo e conclusione

“What are we doing this for?”
“We got to do something. Don’t we?”
(Rebel without a cause, 1957)

Che pochi giudici tedeschi indipendenti — che invocano l’interpretazione tedesca del principio di democrazia, i limiti delle competenze ammissibili della BCE seguito di questa interpretazione, e la nostra lettura dell’art. 123 et seq.TFEU — prendano una decisione con conseguenze incalcolabili per la valuta corrente della zona euro e per le economie nazionali che ne dipendono, appare una anomalia il cui carattere democratico è discutibile (120).

Non c’è molto da aggiungere a questa conclusione del giudice dissenziente Lubbe-Wolff. I casi difficili provocano cattivo diritto, dice il proverbio (121), e anche le incoerenze e contraddizioni di una sentenza non indicano buona legge. Con i due magistrati senior dissenzienti, il rinvi preliminare sull’OMT della Corte costituzionale tedesca è una decisione debole di una Corte divisa. Questo è deplorevole. Il primo rinvio pregiudiziale della Corte costituzionale tedesca alla ECJ avrebbe dovuto essere migliore.
La Corte avrebbe dovuto fare quello che aveva fatto nel 2011, nel primo caso sull’eurocrisi riguardante l’assistenza concessa alla Grecia e l’EFSF: anche allora l’SMP (Securities Market Programme) della BCE, un predecessore del programma OMT, fu contestato. La Corte Costituzionale dichiarò semplicemente il caso irricevibile, in quanto non era diretto contro atti di autorità pubbliche tedesche (122).

Ribelli senza una causa o con una causa — quale potrebbe essere la causa dei sei giudici di maggioranza? I critici sospettano tutti i tipi di motivazioni, dall’anti-europeismo all’ego giudiziario.
Le risposte semplicistiche non sono utili, però. Non vedo anti-europeisti in panchina, e mi pare che i giudici siano veramente convinti di fare la cosa giusta. Ritengono veramente di essere l’ultima resistenza per difendere e sostenere la Costituzione. Però il percorso della Germania nel processo di integrazione europea non è antagonistico rispetto a quella Costituzione, fa parte della sua eredità dal 1949, e la Corte non ha il monopolio nella definizione di questo percorso. Se deve essere chiarito tramite modifica costituzionale, così sia.

La Corte costituzionale tedesca è una venerabile istituzione che ha servito la Repubblica Federale per ben oltre 60 anni. Ha contribuito a creare una cultura della democrazia, dello Stato di diritto e della tutela dei diritti fondamentali nella Germania del dopoguerra e ha alimentato il concetto di valori sanciti dalla Costituzione, con la dignità umana come valore più importante di tutti. Non da ultimo, ha portato a termine il dibattito di Weimar su chi sia il custode appropriato della Costituzione, dimostrando che Carl Schmitt, che aveva optato per un presidente come custode e aveva avvertito che un giudice costituzionale finisce sempre per fare politica (123),  aveva torto, mentre Hans Kelsen, che si era opposto a Schmitt su questo (124), aveva ragione.

Ma Hans Kelsen probabilmente non approverebbe l’approccio della Corte sulle questioni comunitarie. La maggioranza dei sei giudici che sostiene il rinvio preliminare dell’OMT rappresenta una Corte costituzionale che si muove nella direzione sbagliata. Una direzione che ha il potenziale per danneggiare l’autorità della Corte (125), la sua eredità e le sue realizzazioni e deviarla dall’ambito della tutela nazionale dei diritti fondamentali, su cui dovrebbe concentrarsi.

Può ben essere che l’intera saga dell’OMT termini senza botto, con la BCE che semplicemente dichiara il programma nullo o con la Corte costituzionale tedesca che semplicemente segue una decisione della ECJ che lascia sostanzialmente le cose inalterate. Alcuni dei giudici di maggioranza della Corte costituzionale tedesca, evidentemente nel tentativo di sdrammatizzare il caso, cercano di dare questa impressione parlando in termini extra-giudiziari dopo la decisione (126). In linea con ciò è la conferma, non spettacolare e sobria, nel marzo 2014 (127) della decisione provvisoria del settembre 2012 — il trattato ESM e il Fiscal Compact sono compatibili con la Costituzione tedesca.

In caso contrario, le possibilità di impedire alla Corte costituzionale tedesca di incamminarsi per un pendio scivoloso in tale contesto sono limitate (128). C’è la possibilità di cambiare la Costituzione per chiarire le cose, naturalmente. Oltre a ciò, si può ancora sperare che la ragione prevalga. Il titolo tedesco di Rebel Without a Cause è “… denn sie nicht wissen, era sie tun“, che letteralmente si traduce in “… perché non sanno quello che fanno” (129).
Speriamo che alla fine della giornata tutti i soggetti coinvolti, come membri di tribunali o di banche centrali, sappiano quello che stanno facendo e che facciano la cosa giusta.

Note

* Franz C. Mayer, Professor, Dr. jur., LL.M. (Yale), Chair of Public Law, European Law, Comparative Law, Law and Politics, University of Bielefeld, Faculty of Law. franz.mayer@uni-bielefeld.de. Desidero ringraziare Imke Decker e Marina Ermes (Bielefeld) e il Dr. Mattias Wendel (Berlin) per gli utili commenti.

(1) Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court], 2 BvR 2728/13, (Jan. 14, 2014). Prima della decisione sull’OMT, la Corte Costituzionale tedesca si è occupata di aspetti della eurocrisi nella decisione Greece/EFSF, Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court], 2 BvR 987/10, (Sept. 7, 2011); Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court], 2 BvE 8/11, (Feb. 28, 2012) (“Committee of Nine” decision); Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court], 2 BvE 4/11, (June 19, 2012); Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court], 2 BvR 1390/12, (Sept. 12, 2012). Precedenti casi collegati all’euro sono Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court], BVerfGE 89, 155, (Oct. 12, 1993) (Maastricht decision); Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court], BVerfGE 97, 350 (Mar. 31, 1998); Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court], BVerfGE 123, 267 (June 30, 2009).

(2) Gauweiler e altri, ECJ Case C-62/14 (pendente). Peter Gauweiler è membro del parlamento tedesco e vice-presidente di uno dei partiti di governo (CSU); è stato anche querelante nel caso Lisbon alla C.C. tedesca ed è considerato euro-scettico. Altre parti nel caso sono NGO che promuovono la democrazia diretta e il Left Party Parliamentary Group nel parlamento federale.

(3) La decisione di separare la questione OMT dalla parte relativa all’ESM/Fiscal Compact fu presa già nel dicembre 2013, Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court], 2 BvR 1390/12, (Dec. 17, 2013). La Corte Costituzionale prese una decisione interinale sul caso il 12 settembre 2012. Vedi BVerfG, 2 BvR 1390/12. Vedi Mattias Wendel, Judicial Restraint and the Return to Openness: The Decision of the German Federal Constitutional Court on the ESM and the Fiscal Treaty of 12 September 2012, 14 German L.J. 21 (2013). Il giudizio finale sulla parte ESM/Fiscal Compact è stato emesso il 18 marzo 2014 e in sostanza ha confermato la decisione interinale, Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court], 2 BvR 1390/12, (Mar. 18, 2014).

(4) Vedi http://www.esm.europa.eu/ per dettagli. L’ESM ha rimpiazzato il temporaneo EFSF.

(5) Ma c’è anche uno stock di capitale finanziato dagli Stati membri dell’euro.

(6) Vedi per dettagli l’Act for Financial Participation in the European Stability Mechanism, in breve Atto di finanziamento dell’ESM, ESMFinG. Nelle parole della Corte: “… deriva dalla base democratica dell’autonomia di bilancio che il Bundestag possa non consentire a una garanzia o prestazione automatica, decisa a livello intergovernativo o sovranazionale, che non sia soggetta a stretti requisiti e i cui effetti non siano limitati, e che, una volta messa in moto, sia sottratta al controllo e all’influenza del Bundestag stesso” (BVerfGE 129, 124 ). Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court],, t para. 213 (ESM and Fiscal Treaty, interim measures).

(7) Disponibile in: http://www.ecb.europa.eu/. I dettagli dell’azione della BCE sono spiegati anche nel General Court’s Order del 10 dicembre 2013 sull’OMT, Von Storch and Others v. ECB, Case T-492/12 (appello pendente di fronte allla ECJ come Case C-64/14 P). IL programma OMT è stato un seguito del Securities Market Programme (SMP) che già mirava a comprare titoli dei paesi euro sotto pressione dei mercati sul mercato secondario.

(8) La maggioranza della Corte fa esplicitamente una comparazione tra ESM e OMT. Vedi: BVerfG, 2 BvR 2728/13 at paras. 40, 78.

(9) Gli osservatori hanno trovato che la selezione di economisti udita dalla Corte è stata del tutto unilaterale contro la BCE. Vedi Andreas Wiedemann, Overview of the Karlsruhe Hearing on OMT, BRUEGEL (June 13, 2013), http://www.bruegel.org/nc/blog/detail/article/1109-overview-of-the-karlsruhe-hearing-on-omt-summary/.

(10) BVerfG, 2 BvR 2728/13 at paras. 55-98.

(11) Id. at paras. 63, 69. La Corte argomenta che le delimitazioni dipendono dallo scopo di un atto, che va determinato oggettivamente, e fanno riferimento agli argomenti della ECJ nel tracciare la linea distintiva tra poteri degli stati membri e poteri EU nel caso Pringle. Pringle v. Ireland, Case C-370/12, 2012 E.C.R. I-0000 (Nov. 27, 2012). La maggioranza mostra il suo pregiudizio facendo riferimento a “the convincing expertise of the Bundesbank.” BVerfG, 2 BvR 2728/13 at para. 71.

(12) Le fonti sono gli articoli 119, 127(1), (2) Treaty on the Functioning of the European Union [TFEU], e gli articoli 17–24 del Protocol on the Statute of the European System of Central Banks and of the European Central Bank; anche gli articoli 123, 130 TFEU giocano un ruolo.

(13) BVerfG, 2 BvR 2728/13 at para. 100. Vedi infra FAQ VI per i dettagli dei limiti suggeriti.

(14) BVerfG, 2 BvR 2728/13 (Lübbe-Wolff, dissenting at para. 2).

(15) Vedi: Consolidated Version of the Treaty on the Functioning of the European Union art. 267, May 9, 2008, 2008 O.J. (C 115) 47 [hereinafter TFEU].

(16) Foto-Frost v. Hauptzollamt Lübeck-Ost, Case 314/85, 1987 E.C.R. 4199, 4231 (Oct. 22, 1987).

(17) TFEU art. 344.

(18) Vedi: Karen Kaiser & Isabel Schübel-Pfister, Der ungeschriebene Verfassungsgrundsatz der Europarechtsfreund- lichkeit: Trick or Treat?, in 2 LINIEN DER RECHTSPRECHUNG DES BUNDESVERFASSUNGSGERICHTS 545-71 (Sigrid Emmenegger & Ariane Wiedmann eds., 2011).

(19) Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Corte Costituzionale Federale], BVerfGE 37, 271, 282 (May 29, 1974) (Solange I decision) (Traduzione in inglese in: Decisions of the Bundesverfassungsgericht Vol. 1, Part II, 270 (Federal Constitutional Court ed.,1992),THE RELATIONSHIP BETWEEN EUROPEAN COMMUNITY LAW AND NATIONAL LAW 440 (Andrew Oppenheimer ed., 1994), [1974] 2 CMLR 540); Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court], BVerfGE 73, 339 (Oct. 22, 1986) (Solange II decision) (Traduzione inglese in: Decisions of the Bundesverfassungsgericht Vol. 1, Part II, 613 (Federal Constitutional Court ed.,1992), THE RELATIONSHIP BETWEEN EUROPEAN COMMUNITY LAW AND NATIONAL LAW 461 (Andrew Oppenheimer ed., 1994), [1987] 3 CMLR 225); Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court], BVerfGE 102, 147 at para. 39.

(20) BVerfGE 89, 155 (Oct. 12, 1993) (Maastricht decision). La decisione e le procedure sono ben documentare in Ingo Winkelmann, DAS MAASTRICHT-URTEIL DES BUNDESVERFASSUNGSGERICHTS VOM 12. OKTOBER 1993 (1994). Vedi anche Franz C. Mayer, KOMPETENZÜBERSCHREITUNG UND LETZTENTSCHEIDUNG 98–116 (2000); Franz C. Mayer, Multilevel Constitutional Jurisdiction, in PRINCIPLES OF EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW 399-439 (Armin v. Bogdandy & Jürgen Bast eds., 2010).

(21) BVerfGE 89, 155, 188 (Oct. 12, 1993) (Maastricht decision).

(22) Per la terminologia vedi: la decisione Kloppenburg della Corte costituzionale tedesca Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court], BVerfGE 75, 223 (Apr. 8, 1987). Sulla distinzione tra atti ultra vires in senso stretto (cioè che oltrepassano le competenze definite per area) e in senso lato (cioè la generica illegalità di un atto), vedi Franz C. Mayer, KOMPETENZÜBERSCHREITUNG UND LETZTENTSCHEIDUNG 24-30 (2000).

(23) Abbastanza stranamentela Corte Costituzionale tedesca usò l’idea di un “integration program” di fondo, nel contesto del Trattato NATO. Vedi: Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court], BVerfGE 104, 151 (Nov. 22, 2001); vedi anche Markus Rau, NATO’s New trategic Concept, 44 GERMAN YEARBOOK OF INTERNATIONAL LAW 545, 570 (2001).

(24) IN questo senso l’ex giudice della Corte Costituzionale Brun-Otto Bryde, Transnationale Rechtsstaatlichkeit, in FESTSCHRIFT FÜR RENATE JÄGER 65, 70 (Christine Hohmann-Dennhardt et al. eds., 2011).

(25) Lisa Nienhaus und Christian Siedenbiedel, Richter Hasenherz, FRANKFURTER ALLGEMEINE SONNTAGSZEITUNG, Feb. 9, 2014, at 19.

(26) BVerfGE 123, 267, 353-355 at para. 240-241.

(27) Il legislatore non ha preso alcun provvedimento finora.

(28) Vedi ad esempio il contributo di Schönberger, Möllers & Halberstam, e Tomuschat nella speciale sessione della speciale decisione sul Lisbon Judgment della Corte Cost. in 10 German L.J. 1209, 1241, 1260 (2009).

(29) Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court], BVerfGE 126, 286, 303-307, paras. 58-66 (July 6, 2010). Vedi anche: Franz C. Mayer and Maja Walter, Die Europarechtsfreundlichkeit des BVerfG nach dem Honeywell-Beschluss, JURA 532 (2011).

(30) BVerfGE 126, 286, 303 at para. 58.

(31) Vedi Von Storch and Others v. ECB, Case T-492/12 (Dec. 10, 2013) (Ordine della Corte Generale che rifiuta di consentire udienza a individui in quel contesto).

(32) BVerfG, 2 BvR 2728/13 at para. 101.

(33) La ECJ non risponderà a questioni che le sono state sottoposte nel contesto di meccanismi procedurali creati apposta dalle parti al fine di indurre la Corte Europea di giustizia (ECJ) a dare il suo punto di vista su certi problemi relativi al diritto EU che non corrispondono ad una oggettiva necessità inerente alla risoluzione di una disputa. Foglia v. Novello, Case 244/80, 1981 E.C.R. 3045, para. 18.

(34) Confronta Judge Lübbe-Wolff nella sua opinione dissenziente sul rinvio preliminare dell’OMT, BVerfG, 2 BvR 2728/13, (Lübbe-Wolff, dissenting at para. 11).

(35) BVerfG, 2 BvR 2728/13 at para. 100.
(36) Marcel Fratzscher, Ein Richterspruch mit Risiko, DIE ZEIT (Feb. 7, 2014), http://www.zeit.de/wirtschaft/2014-02/gastbeitrag-fratzscher-bundesverfassungsgericht-ezb.

(37) Vedi TFEU art. 130, May 9, 2008, 2008 O.J. (C 115) 47. L’indipendenza della BCE è menzionata persino all’art.88 della Costituzione tedesca.

(38) La durata media delle procedure sui rinvii preliminari era di 16.4 mesi dal 2008 al 2012. Vedi Annual Report 2012, Court of Justice of the European Union (2013), 104, disponibile presso: http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7000/.

(39) Pringle v. Ireland, Case C-370/12, 2012 E.C.R. I-0000.

(40) Vedi ad esempio: David Oakley, Bond markets weigh risks of eurozone QE, FINANCIAL TIMES (Feb 18, 2014), http://www.ft.com/cms/s/0/7bbb007a-97e5-11e3-ab60-00144feab7de.html#axzz2uxn3VsxO.

(41) Enfasi aggiunta.

(42) BVerfG, 2 BvR 2728/13 at para. 5.

(43) Vedi BVerfG, 2 BvR 2728/13 (dissenting opinions), per gli argomenti contro il ragionamento della decisione della maggioranza.

(44) Vedi FAQ no. 4, supra.

(45) Wünsche, CJEU Case 69/85, 1986 E.C.R. 948, para. 13 (Mar. 5, 1986).

(46) Articolo 344 TFEU, articolo 19 (1) TEU e articolo 4 (3) TEU. Vedi su questo punto anche Brun-Otto Bryde, Transnationale Rechtsstaatlichkeit, in FESTSCHRIFT FÜR RENATE JÄGER 65, 70 (Christine Hohmann-Dennhardt et al. eds., 2011).

(47) IL diritto EU adotta un approccio di diritto pubblico internazionale verso gli stati membri su questo punto. Vedi: Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in the Danzig Territory, 1932 P.C.I.J. (ser. A/B) No. 44, at 24. Per un caso precedente di azioni giudiziarie che hanno portato a una violazione delle procedure, vedi Hendrix (‘Pingo-Hähnchen’), preliminary procedure under Article 169 EC Treaty (now Article 258 TFEU), A/90/0406, Reasoned opinion of the Commission SG (90)/D/25672 of 3 August 1990, part V (dealing with the Bundesgerichtshof (BGH), the German Supreme Court). Per procedure preliminari contro la Svezia, vedi anche Edgar Lenski & Franz C. Mayer, Vertragsverletzung wegen Nichtvorlage durch oberste Gerichte?, EUROPÄISCHE ZEITSCHRIFT FÜR WIRTSCHAFTSRECHT 225 (2005).

(48) Vedi FAQ 13, infra.

(49) L’originale tedesco: “Wurden etwa europäische Einrichtungen oder Organe den Unions- Vertrag in einer Weise handhaben oder fortbilden, die von dem Vertrag, wie er dem deutschen ustimmungsgesetz zugrunde liegt, nicht mehr gedeckt wäre, so wären die daraus hervorgehenden echtsakte im deutschen Hoheitsbereich nicht verbindlich. Die deutschen Staatsorgane wären aus verfassungsrechtlichen Grunden gehindert, diese Rechtsakte in Deutschland anzuwenden.”
BVerfGE 89, 155, 188. Di conseguenza, la Corte costituzionale tedesca si arroga un diritto di controllare l’azione EU nella successiva frase della sentenza: “Dementsprechend pruft das Bundesverfassungsgericht, ob echtsakte der europäischen Einrichtungen und Organe sich in den Grenzen der ihnen eingeräumten Hoheitsrechte halten oder aus ihnen ausbrechen (BVerfGE 58, 1 [30 f.]; 75, 223 [235, 242]).
BVerfG, BVerfGE 58, 1 [30 f.]; BVerfG, BVerfGE 75, 223 (Kloppenburg decision).

(50) Questa traduzione è adattata dalla traduzione suggerita da Winkelmann, supra nota 18 at 779-780 (vedi anche 751-799 per una tradiuzione in francese e and 800-802 per una traduzione in spagnolo delle note). Qui, “Rechtsakte” è tradotto con “legislation,” che è troppo ristretto. “Rechtsakte” significa atto avente effetti legali. Ci sono altre traduzioni in 33 I.L.M. 388, 422 et seq (1994) e in COMMON MARKET LAW REPORTS 57 (1994), ristampato in THE RELATIONSHIP BETWEEN EUROPEAN COMMUNITY LAW AND NATIONAL LAW 526 (Andrew Oppenheimer ed., 1994). Vedi anche la traduzione inglese della parte rilevante della sentenza Honeywell, BVerfGE 126, 286, 302, at paras. 54-55, pubblicata dalla Corte costituzionale tedesca:
“Unlike the primacy of application of federal law, as provided for by Article 31 of the Basic Law for the German legal system, the primacy of application of Union law cannot be comprehensive (see BVerfGE 73, 339 ; 123, 267 ). As autonomous law, Union law remains dependent on assignment and empowerment in a Treaty. For the expansion of their powers, the Union bodies remain dependent on amendments to the Treaties which are carried out by the Member States in the framework of the respective constitutional provisions which apply to them and for which they take responsibility (see BVerfGE 75, 223 ; 89, 155 ; 123, 267 ; see also BVerfGE 58, 1 ; 68, 1 ; 77, 170 ; 104, 151 ; 118, 244 ). The applicable principle is that of conferral (Article 5.1 sentence 1 and Article 5.2 sentence 1 TEU). The Federal Constitutional Court is hence empowered and obliged to review acts on the part of the European bodies and institutions with regard to whether they take place on the basis of manifest transgressions of competence or on the basis of the exercise of competence in the area of constitutional identity which is not assignable (Article 79.3 in conjunction with Article 1 and Article 20 of the Basic Law) (see BVerfGE 75, 223 ; 89, 155 ; 113, 273 ; 123, 267 ), and where appropriate to declare the inapplicability of acts for the German legal system which exceed competences.”

(51) BVerfG, 2 BvR 2728/13 (Lübbe-Wolff, dissenting at para. 23).

(52) BVerfG, 2 BvR 2728/13 at para. 53.

(53) Vedi Franz C. Mayer, Mit Europarecht gegen Abhöraktionen?, VERFASSUNGSBLOG (Nov. 18, 2013), http://www.verfassungsblog.de/de/mit-europarecht-gegen-die-amerikanischen-und-britischen-abhoeraktionen-teil-1-nsa.

(54) BVerfG, 2 BvR 2728/13 (Gerhardt, dissenting at para. 7).

(55) BVerfG, 2 BvR 2728/13 at para. 1.

(56) Id. at para. 5.

(57) BVerfGE 89, 155, 188 (Maastricht decision), following the translation suggested by Winkelmann, supra note 18 at 779-780.

(58) BVerfG, 2 BvR 2728/13 at para. 45.

(59) Costa v. E.N.E.L., Case 6/64, 1964 E.C.R. 585, para. 594.

(60) Internationale Handelsgesellschaft, Case 11/70, 1970 E.C.R. 1125, para. 1134.

(61) BVerfG, 2 BvR 2728/13, para. 102.

(62) BVerfGE 123, 267, 253-255, para. 240.

(63) Diarmuid Rossa, REVOLT OR REVOLUTION: THE CONSTITUTIONAL BOUNDARIES OF THE EUROPEAN COMMUNITY 416 (1997). Al fine di evitare la rivolta o la rivoluzione (legale) e di mantenere la legittimità degli ordini legali nazionali, Phelan suggerisce un emendamento ai Trattati che dia prevalenza (sulla legge EU) ai principi di base delle costituzioni degli stati membri relative a vita, libertà, religione e famiglia, che sono affermati in base a visioni della persona e della moralità (non del mercato o delal giusta distribuzione dei beni) peculiari a ciascuno stato membro. I diritti attraverso sui questi principi trovano espressione dovrebbero essere considerati superiori al diritto EU all’interno della loro sfera di applicazione. L’esatta estensione di tale riserva dovrebbe essere stabilita dalle rispettive corti nazionali o da altre istituzioni di ultima istanza, ibid, 416, 417 et seq. Critico di Phelan Miguel Maduro, The Heteronyms of European Law, 5 E.L.J. 160 (1999), e Neil MacCormick, Risking Constitutional Collision in Europe?,18 O.J.L.S. 517 (1998); vedi anche DR Phelan, The Right to Life of the Unborn v the Promotion of Trade in Services, 55 M.L.R. 670 (1992).

(64) Protocollo 17 al Trattato di Maastricht.

(65) Vedi su questa idea precedente alla decisione Lisbona, Franz C. Mayer, KOMPETENZÜBERSCHREITUNG UND LETZTENTSCHEIDUNG 341 (2000); Franz C. Mayer, Multilevel Constitutional Jurisdiction, in PRINCIPLES OF EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW 424, 425 (Armin v. Bogdandy & Jürgen Bast eds., 2010); vedi anche Armin von Bogdandy & Stephan Schill, Overcoming absolute primacy: Respect for national identity under the Lisbon Treaty, 48 COMMON MKT. L. REV. 1417 (2011); Mattias Wendel, PERMEABILITÄT IM EUROPÄISCHEN VERFASSUNGSRECHT 572-574 (2011); Monica Claes, Negotiating Constitutional Identity or Whose Identity is it Anyway?, in CONSTITUTIONAL CONVERSATIONS IN EUROPE 205 (Monica Claes et al. eds., 2012); Claudio Franzius, Art. 4 EUV, in EUV/AEUV para. 31, 42 (Nowak et al. eds., forthcoming).

(66) Traité établissant une Constitution pour l’Europe 2004 O.J. (C 310) 1; Loi 2006-961 du 3 août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information (1) [Law 2006-961 of August 3, 2006 on
], Journal Officiel de la République Française [J.O.] [Official
Gazette of France], Aug. 3, 2006, p. 11529.

(67) Tribunal Constitucional, DTC 1/2004 (Dec. 13, 2004)

(68) Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien, CJEU Case 208/09, 2010 E.C.R. I-13693 (Dec. 22, 2010).

(69) Vedi Franz C. Mayer & Mattias Wendel, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Europarechts, in 1 ENZYKLOPÄDIE DES EUROPARECHTS VOL 1 (Armin Hatje & Peter-Christian Müller-Graff eds., 2014); Franz C. Mayer & Mattias Wendel, Multilevel Constitutionalism and Constitutional Pluralism – querelle allemande or querelle d’Allemand?, in CONSTITUTIONAL PLURALISM IN THE EUROPEAN UNION AND BEYOND 127 (Matej Avbelj & Jan Komárek eds., 2012); Mattias Wendel, PERMEABILITÄT IM EUROPÄISCHEN VERFASSUNGSRECHT 573-575 (2011).

(70) BVerfG, 2 BvR 2728/13 at para. 27.

(71) Id. at para. 29.

(72) Id. at para. 102.

(73) This is the article that defines German constitutional identity, according to the Court. Id. at para. 103.

(74) Id.

(75) La prossima cosa che può succedere è che qualche corte tedesca dichiari Volkswagen o Opel parte dell’identità nazionale tedesca, rimuovendo così il controllo da parte della EU sugli aiuti di stato alle fondamentali industrie tedesche.

(76) BVerfG, 2 BvR 2728/13 at para. 30.

(77) Vedi: Jan Komarek, Playing With Matches: The Cech Constitutional Court’s Ultra Vires Revolution, VERFASSUNGSBLOG (Feb. 22, 2012), http://www.verfassungsblog.de/de/playing-with-matches-the-czech-constitutional-courts-ultra-vires-revolution.

(78) BVerfG, 2 BvR 2728/13 (Lübbe-Wolff, dissenting at paras. 3-9).

(79) BVerfG, 2 BvR 2728/13 at paras. 4, 7, 9.
(80) Id. at para. 96.
(81) BVerfG, 2 BvR 2728/13 (Lübbe-Wolff, dissenting at paras. 18, 22).
(82) “José Manuel Barroso, President of the EC, and Maroš Šefčovič, Vice-President of the EC in charge of Inter-Institutional Relations and Administration, received Andreas Voßkuhle, Chairman of the Federal Constitutional Court of Germany. Discussions focused on how to best ensure the respect of democracy and the rule of law in the EU and its Member States.” Visita di Andreas Voßkuhle, Presidente della Corte Costituzionale federale tedesca alla Commissione Europea – EUROPEAN COMMISSION AUDIOVISUAL SERVICES, http://ec.europa.eu/avservices/photo/photoByReportage.cfm?ref=023108&sitelang=en.

(83) Hugo Müller Vogg, Voßkuhle spricht nicht nur durch seine Urteile, BAYERNKURIER (Mar. 9, 2013), http://www.bayernkurier.de/zeitung/artikel/ansicht/8522-voskuhle-spricht-nicht-nur-durch-seine-urteile.html; Heinrich Wefing, Gefährlicher Flirt – Warum Verfassungsrichter Sicherheitsabstand zur Politik halten sollten, DIE ZEIT (Mar. 7, 2013), http://www.zeit.de/2013/11/Verfassungsrichter-Politik-Abstand.

(84) Considera in questo contesto l’uscita dell’allora Ministro degli Interni Friedrich all’inizio del 2013: “Se i giudici della Corte Costituzionale vogliono fare politica, allora devono presentarsi come candidati al parlamento” Susanne Höll, Innenminister Friedrich rügt obersten Verfassungsrichter, SÜDDEUTSCHE ZEITUNG (Apr. 23, 2013), http://www.sueddeutsche.de/politik/sicherheitsdebatte-innenminister-friedrich-ruegt-obersten- verfassungsrichter-1.1657163.

(85) Franz C. Mayer e Daniel Kollmeyer, Sinnlose Gesetzgebung? Die Europäische Bankenunion im Bundestag, DEUTSCHES VERWALTUNGSBLATT, 1158 (2013).

(86) BVerfGE 123, 267, 353-55 at para. 241.

(87) BVerfG, 2 BvR 2728/13 (Lübbe-Wolff dissenting at para. 15). Il rimedio prende l’articolo 38 della Costituzione tedesca come punto di partenza e crea un diritto fondamentale per un parlamento tedesco che ha ancora qualcosa di sensato da decidere, che che possa essere invocato da un ricorso costituzionale.

(88) Cf. BVerfG, 2 BvR 2728/13 (Lübbe-Wolff dissenting at para. 16).
(89) BVerfG, 2 BvR 2728/13 (Gerhardt dissenting at paras. 6-7).

(90) Vedi: TFEU art. 263, May 9, 2008, 2008 O.J. (C 115) 47.

(91) Id. Vedi in tale contesto l’ordine generale della Corte del 10 dicembre 2013 sull’OMT, Von Storch and Others v. ECB, Case T-492/12 (appeal pending before the ECJ as Case C-64/14 P).

(92) Vedi: Karlsruhe klagt über gestiegene Arbeitsbelastung, FRANKFURTER ALLGEMEINE ZEITUNG, Feb. 14, 2014, at 4. Ovviamente i 40,000 ricorrenti qui non equivalgono a 40,000 casi. Ma resta la questione di una ragionevole allocazione delle risorse della Corte. Per dettagli statistici vedi: http://www.bundesverfassungsgericht.de/organisation/statistik_2013.html

(93) BVerfG, 2 BvR 2728/13 (Lübbe-Wolff dissenting at para. 14).

(94) Cf. FAQs supra.

(95) BVerfG, BVerfGE 126, 286 alla nota 1. In tedescp: “Das setzt voraus, dass das kompetenzwidrige Handeln der Unionsgewalt offensichtlich ist und der angegriffene Akt im Kompetenzgef ge zu einer strukturell bedeutsamen Verschiebung zulasten der Mitgliedstaaten fuhrt” (emphasis added).

(96) BVerfG, 2 BvR 2728/13 at para. 37.
(97) BVerfG, 2 BvR 2728/13 (Gerhardt dissenting at paras. 16-17).
(98) BVerfGE 126, 286, 303-307 at para. 95 (Landau, dissenting).
(99) Id. at para. 104 (Landau, dissenting), Judge Landau considers the ultra vires control to exist only “on paper.”
(100) Id.
(101) Christian Hillgruber, Nicht nur hne eigen – beißen!, 8 NEUE JURISTISCHE WOCHENSCHRIFT 3 (2014).

(102) BVerfG, 2 BvR 2728/13 (Gerhardt dissenting at para. 5).
(103) Alfred Verdross coniò il termine Grenzorgane (istituzioni borderline) in quel contesto; cioè, istituzioni vincolate alla legge, ma non soggette ad alcun controllo legale, per cui la risoluzione di un conflitto è questione meramente politica o sociologica. Alfred Verdross, VÖLKERRECHT 24 (1950) (in riferimento ad Hans Kelsen).

(104) C’è un interessante parallelo nella storia costituzionale US con i conflitti del 19° secolo tra le corti supreme degli stati e la Corte Suprema US sullo stesso tema, cioè chi è l’arbitro finale sulle competenze
There is an interesting parallel in US constitutional history with the 19th century conflicts between state supreme courts and the US Supreme Court which concerned the same issue, i.e. who is to be the final arbiter on the competences del sistema politico complessivo. Vedi Franz C. Mayer, KOMPETENZÜBERSCHREITUNG UND LETZTENTSCHEIDUNG 290-315 (2000). Per un esmepio, vedi Hunter v. Martin, 14 Munf. 1 (1815), rev’d sub nom. Martin v. Hunter’s Lessee, 14 U.S. 304 (1816).

(105) Andreas Voßkuhle, Multilevel Cooperation of the European Constitutional Courts, 6 EUROPEAN CONSTITUTIONAL L. REV. 175, 195 (2010).

(106) Chiaramente questa non è l’intenzione della Corte, come i giudici continuano a ripetere fuori dal contesto giudiziario, ma l’impressione resta. Vedi Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court], 2 BvE 2/13 (Feb. 26, 2014) (l’ultima sentenza sulla soglia della percentuale elettorale del 3% e la sua eco nei media).

(107) Vedi ad es. Brun-Otto Bryde, DIE BUNDESREPUBLIKANISCHE VOLKSDEMOKRATIE ALS IRRWEG DER DEMOKRATIETHEORIE, STAATSWISSENSCHAFTEN UND STAATSPRAXIS 305 (1994); J.H.H. Weiler, The State “über alles”. Demos, Telos and the German Maastricht Decision, in 2 FESTSCHRIFT ULRICH EVERLING 1651 (1995). Vedi per una analisi più recente Claudio Franzius, Demokratisierung der urop ischen Union, EUROPARECHT 655 (2013).

(108) BVerfG, 2 BvE 8/11 (“Committee of 9” decision).

(109) Qui giocano un ruolo alcune questioni piuttosto tecniche, per es. il fatto che la Corte ha ripetutamente calendarizzato le audizioni orali in cui era attesa la partecipazione dei parlamentari  proprio in giorni di importanti dibattiti plenari. Alcuni incidenti extragiudiziali sono visti come paradigmatici da alcuni osservatori e parlamentari, come un dibattito pubblico  tra il presidente della Corte Costituzionale e lo Speaker del parlamento all’inizio del 2013, in cui il giudice ha descritto la relazione tra Corte e legilatore nelle materie EU come Fördern und fordern (Supporto e sfida), uno slogan associato al piuttosto controverso programma di welfare Hartz 4. Allo stesso evento il Presidente della Corte, cercando di dire qualcosa di carino sullo Speaker del Parlamento disse che ‘lo avrebbe adottato, se non fosse un sociologo di formazione’. Vedi Robert Roßmann, Spitzen der Präsidenten, SÜDDEUTSCHE ZEITUNG (Mar. 1, 2013). Permettetemi di sottolineare che ci sono anche elementi scorretti contro la  Corte in questi reports. See Katja Gelinsky, Voßkuhle und die Presse: Stimmungsumschwung oder Manipulation?, VERFASSUNGS BLOG (Mar. 24, 2014) http://www.verfassungsblog.de/de/voskuhle-und-die-presse-stimmungsumschwung-oder-manipulation (che analizza la copertura mediatica).

(110) Da notare che i giudici della Corte costituzionale tedesca spesso enfatizzano che hanno il privilegio di potersi prendere tutto il tempo necessario per discutere una questione e trovare una decisione.

(111) Il che fu parte delal questione quando il parlamento tentò di delegare poteri di supervisione a un opaco comitato, BVerfG, 2 BvE 8/11 (“Committee of 9” decision).

(112) C’è un collegamento indiretto  tra il parlamento tedesco e la BCe nel caso OMT, tuttavia. La BCE lo ha creato limitando l’accesso al programma OMT agli stati membri che sottoscrivono un programma ESM. Là nulla accade senza il consenso del Bundestag. Così la Corte costituzionale tedesca potrebbe ordinare al parlamento di approvare un programma ESM  solo se la BCE si imepgnasse a rispettare certi limiti dell’OMT per lo stato in questione.

(113) Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court], BVerfGE 89, 155, 208 (Oct. 12, 1993) (Maastricht decision).

(114) Normalmente il concetto è usato nel contesto del federalismo e delle relazioni negli stati federali. Vedi ad esempio, Daniel Halberstam, Comparative Federalism and the Issue of Commandeering, in THE FEDERAL VISION 213 (Kalypso Nicolaidis & Robert Howse eds., 2001).

(115) Il giudice Huber in una apparizione pubblica all’Università di Jena, 20 giugno 2013.

(116) BVerfG, 2 BvR 2728/13 (Gerhardt, dissenting at para. 23).

(117) Judge Lübbe-Wolff solleva questo punto. BVerfG, 2 BvR 2728/13 (Lübbe-Wolff, dissenting at para. 28).

(118) Per dare un altro esempio della apertura della Costituzione, all’articolo 24 sottoscrive un generale, comprensivo e obbligatorio arbitrato internazionale — senza alcuna riserva ultra vires o di identità costituzionale.

(119) BVerfGE 123, 267 alla nota 4.

(120) BVerfG, 2 BvR 2728/13 (Lübbe-Wolff, dissenting at para. 28).

(121) See, e.g., Northern Securities Co. v. United States, 193 U.S. 197, 400-01 (1904) (Holmes, J., dissenting).

(122) BVerfG, 2 BvR 987/10 7 at para. 116.

(123) Carl Schmitt, DER HÜTER DER VERFASSUNG 48 (1931).

(124) Hans Kelsen, Wer soll Hüter der Verfassung sein?, 6 DIE JUSTIZ 5 (1931).

(125) Vedi il dissenso del giudice Lübbe-Wolff su questo punto. BVerfG, 2 BvR 2728/13 (Lübbe-Wolff, dissenting at para. 8).

(126) Il giudice Voßkuhle il giudice Huber hanno entrambi usato simili espressioni in apparizioni pubbliche a Berlino nel marzo 2014 affermando che la Corte costituzionale tedesca avrebbe “accettato” (“akzeptieren”) una (sana) decisione della ECJ. Questo modo di esprimersi lascia tutto aperto e, ovviamente, due giudici non possono parlare per gli altri in questa materia. Gli eventi hanno avuto luogo il 6 marzo alla Berlin-Brandenburgische Akademie der Wissenschaften e il 10 marzo al German Foreign Office, vedi su questo M. Steinbeis, OMT-Vorlage: Richter Huber signalisiert Demut gegenüber dem EuGH, VERFASSUNGSBLOG (Mar. 10, 2014), http://www.verfassungsblog.de/de/omt-vorlage-richter-huber-signalisiert-demut-gegenueber-dem-eugh.

(127) Bundesverfassungsgericht [BVerfG – Federal Constitutional Court], 2 BvR 1390/12, (Mar. 18, 2014).

(128) Sulla possibilità di ‘incartare-la-corte’ (‘court-packing’) come misura estrema e sui suoi limiti, vedi Franz C. Mayer, Kompetenzverschiebungen als Krisenfolge? Die US-Verfassungsentwicklung seit dem New Deal und Lehren für die Euro-Krise, JURISTENZEITUNG (2014, forthcoming).

(129) L’intera citazione è “Padre, perdonali; perchè non sanno ciò che fanno.” Luca 23:34.

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